De lo que han servido los 6 meses dados para adaptarnos a la Ley de Contratos del Sector Público.

Bueno, ya se han pasado los 6 meses que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) nos había otorgado a los gestores de contratos públicos para adaptarnos a lo dispuesto y hacer que lo dispuesto en la nueva norma sea efectivo.

¿Y qué podemos decir?, ¿lo hemos conseguido?. Pues cada uno sabrá como ha aprovechado estos 6 meses. Nosotros algo hemos hecho, pero yo calificaría todo este proceso con un palabra: el burro.

No digo "burro", en el sentido de hacer el tonto o el idiota, me refiero a burro en un sentido más visual, como podrá ver al final el que se lea esta entrada, pero vayamos por partes. Sin ánimo de ser exhaustivos, los hechos son los siguientes:


1. La LCSP salió publicada el 31 de Octubre de 2007.

2. A principios de Noviembre de dicho año, y después de las primeras lecturas a la nueva norma, se concluyó que dos eran las líneas de trabajo.

3. La primera y la más urgente, adaptar nuestra página web a lo dispuesto para el perfil de contratante, restringiendo la adaptación a dos momentos: el anuncio de las licitaciones y el anuncio de la adjudicación provisional de los contratos.

4. La segunda, la adaptación jurídica y la mejora del proceso de compras.

5. La complejidad tecnológica de la norma es patente dado el gran número de cursos, jornadas y seminarios y al precio que el mercado está dando para solucionar el problema (unos 200.000 euros y unos dos años de plazo, según nos comentó una empresa especializada en la materia).

6. La complejidad de la norma y las inquietudes que se suscitaron dieron lugar al nacimiento de un grupo de trabajo en el cual estaban representados los principales estamentos corporativos con la finalidad de sumar conocimientos y fuerzas, y posibilitar la adaptación.

7. En el grupo de trabajo y tras dos sesiones, el Departamento de Informática se hizo cargo de las actuaciones tecnológicas precisas, pudiendo resumirse en la adquisición de una nueva versión del gestor de expedientes y en el desarrollo propio de nuestro perfil de contratante.

8. Desde el Departamento de Contratación se comenzó la adaptación jurídica y la mejora del proceso de compras a la par que se atendía su quehacer diario, es decir, la gestión de la contratación administrativa necesaria. En este sentido, se comunicó la entrada en vigor de la nueva norma y de lo que suponía, y se impulsó para que toda la contratación administrativa que no pudiera ser tramitada como contrato menor fuera publicada en el Boletín Oficial o aprobada por la Junta de Gobierno con anterioridad al 30 de Abril de 2008.

Y ahora, a principios de Mayo de 2008, podemos decir que:

1. Hemos conseguido tramitar casi todas nuestras necesidades de bienes y servicios para el año 2008.

2. No hemos conseguido adaptar jurídicamente y mejorar la totalidad del proceso de compras. Hemos:

1. Establecido la visión general del proceso de compras.
2. Luego continuamos por inicio del proceso de compras, es decir, por la existencia de una necesidad de un bien o un servicio que tiene un departamento de la organización.
3. La necesidad del bien o el servicio es estudiada, analizada y legalmente enfocada por el órgano especialista en las compras.
4. Vimos como ya no es necesario que el órgano de contratación incoe formalmente el expediente.
5. Lo siguiente paso es la preceptiva existencia de dinero para pagar a los proveedores.
6. Actualmente estamos en el estudio del pliego de cláusulas administrativas particulares, documento clave del proceso de compras.

3. En lo que se refiere a las actuaciones encaminadas a los requerimientos tecnológicos de la LCSP, no hemos diseñados los nuevos proceso de trabajo y ni tenemos instalado nuestro nuevo workflow. En cuanto, al perfil de contratante, si bien tenemos claro cuál debería ser su contenido, hay dudas sobre el soporte informático y los condicionamientos legales que el mismo debe cumplir.

¿Y ahora qué?.

1. Pues ahora hay que seguir trabajando, y hay que trabajar más y mejor.

2. En algún foro he visto que se ha bautizado a la LCSP, como la Ley del Caos del Sector Público, reclamándose una moratoria en su aplicación. Se habla incluso de un plazo de 60 años para su adaptarnos. ¿Por qué 60 años?.

3. Yo creo que la LCSP, en lo que la implantación de la contratación electrónica se refiere, ha supuesto un anticipo de lo que será obligatorio a partir del 1 de Enero de 2010 en virtud de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y básicamente, supone disponer de una sede administrativa electrónica, en la cual deberá ir nuestro perfil de contratante (art. 42.1º), que deberá contar con el correspondiente sistema de acreditación fehaciente del inicio de la difusión pública de la información (art. 42.3º para el perfil y art. 309.2º para la Plataforma de Contratos del Estado), es decir, parece que es necesario que nuestra sede electrónica cuente con un sistema de sellado de tiempo (art. 29.3º Ley 11/2007 y art. 5.1º d) de la Orden EHA/1220/2008). Desde nuestro perfil de contratante podremos hacer prácticamente todo lo que hacemos ahora pero en formato electrónico, siendo para ello necesario, insertar en nuestros actuales documentos electrónicos la firma electrónica avanzada (D.A. 19ª apartado 1º letra f) para dar validez jurídica al documento (art. 29.1º Ley 11/2007). Estos documentos electrónicos válidos (pliegos de cláusulas, de prescripciones técnicas, anuncios de licitación y de adjudicación...), se integrarán en expedientes electrónicos (art. 32 Ley 11/2007), pudiéndose además, y cuando se disponga de los registros electrónicos (art. 24 Ley 11/2007), notificar (art. 28 Ley 11/2007) y comunicar (art. 27 Ley 11/2007). Todo ello electrónicamente. Casi nada.

4. Si para la LCSP son necesarios 60 años, para aplicar la Ley 11/2007 ¿cuántos años serían necesarios?, ¿600?.

5. Creo que 6 meses es un plazo muy corto para adaptarse, pero 60 años es algo excesivo que además no se adecua a la realidad.

6. No sé cuanto tiempo llevará el Gobierno Vasco trabajando en temas de contratación administrativa electrónica, pero estoy seguro de que mucho menos de 60 años y en el año 2007 sus resultados fueron:

1. A lo largo de 2007 se alcanzó la cifra de 100 expedientes de contratación ejecutados completamente a través de los procedimientos de contratación electrónica, habiéndose alcanzado un volumen de contratación acumulada de 80 Millones de Euros.
2. De los 100 expedientes lanzados, el 50% expedientes recibieron ofertas digitales.
3. De media se recibieron un 25% de ofertas digitales.
4. Durante 2007 se desarrollaron las primeras licitaciones con el 100% de ofertas electrónicas.
5. Por primera vez se recibieron avales provisionales y definitivos electrónicos a través del sistema de contratación electrónica. De igual manera, se posibilitó la recepción de documentos digitales de informes de solvencia financiera.
6. El Modelo de Contratación Pública Electrónica del Gobierno Vasco recibió por la Comisión Europea como Buena Práctica de la eAdministración(ePractice.eu Good Practice label for 2007).

6. O sea que el Gobierno Vasco, antes de que entrara en vigor la LCSP, ya estaban cumpliéndola y para los siguientes años ya se han marcado unos buenos objetivos (ver aquí).

Como he dicho, hay que trabajar más y mejor y, además, lo que tenemos que hacer es lo que hacíamos en el colegio. Copiarnos de los que más saben, es decir, técnicamente hacer un buen benchmarking con los de casa. "La finalidad de realizar actividades de benchlearning o benchmarking es encontrar la mejor manera de hacer las cosas para mejorar el rendimiento de toda la organización, basándose en los mejores resultados alcanzados por otras organizaciones. En su forma más sencilla, el benchmarking es un proceso por el cual una organización identifica otras organizaciones destacables con las que poder compararse, tanto en su estructura como en el rendimiento. Esta técnica puede ser una herramienta potente y efectiva para el desarrollo de las organizaciones, dado que explota principios básicos y firmes tales como “no reinventar la rueda” y “aprender de otros”, según nos cuenta el Modelo CAF 2007.


Y ahora me pregunto, ¿por que los vascos saben más que nosotros en materia de contratación administrativa electrónica?.


Pues creo que es porque desde hace tiempo han estudiado, se han preparado, se han organizado y han trabajado en serio.

En el año 2004 Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga, Director del Patrimonio y Contratación del Gobierno Vasco, impartió una estupenda ponencia en el Instituto Superior de Economía Local de la Diputación de Málaga sobre la firma electrónica en la Administración Pública. Entraba en vigor el 20 de Maro de 2004 la Ley 59/2003, de de 19 de diciembre, de firma electrónica y en Mayo de ese mismo año ya anunciaba que el Gobierno Vasco estaba implantando un proyecto global de contratación administrativa en el cual la firma electrónica era, entre otros, un requisito imprescindible.

Corría el año 2004 y el Gobierno Vasco ya pensaba en implantar de una forma planificada la firma electrónica como requisito básico para alcanzar la contratación administrativa electrónica, mientras otros estábamos y estamos en.....

La efectividad de las medidas de la LCSP y el plazo para conseguirlo dependerá de los apoyos y recursos que destine cada organización. Se van oyendo cifras 200.000 euros y plazos 6 meses, 2 años, 60 años que variarán en cada caso .

Yo creo que el plazo medio para implantar la Administración Electrónica, dado el profundo cambio en nuestros hábitos y cultura, rondaría los 20 años, plazo que el art. 290 de la LCSP para el contrato de colaboración público - privada. ¿Y de dónde sale este plazo de 20 años?.

Una vez escuché en un curso de gestión que Margaret Thatcher cuando inició sus actuaciones de modernización dirigidas a implantar la conocida triple "e" (eficacia, eficiencia y economía) en la gestión de los servicios públicos había programado un plazo de 20 años. ¿Tendrá algo ver?

Bueno resumiendo, después de estos 6 meses, se podría decir si la nueva Ley de Contratos del Sector Público fuera el burro y nosotros el campesino ,después de 6 meses habría acabado así:

A los Vascos seguro que les habría pillado el burro con los calzoncillos subidos y la bragueta abrochada, con tiempo suficiente para salir por patas y saltar la valla. A nosotros, pues lo visto, ahí estamos debajo del burro aguantando.

Lo último, se abrió una encuesta de opinión sobre lo escrito en el blog, y los resultados obtenidos han sido:

1. Un 77% piensa que es "útil y práctico".
2. Un 17 % que es "interesante".
3. Nadie piensa que es "poco interesante".
4. Un 5% que es "una castaña".

Sigue leyendo...

Pliegos de Cláusulas. Selección de la empresa.

El segundo apartado de los pliegos de cláusulas administrativas particulares va a incluir aquellas cláusulas que responden a cómo vamos a seleccionar a la empresa, y básicamente son:

1. Cómo se va seleccionar. Procedimientos de selección.
2. El procedimientos abierto.
3. El procedimiento negociado.
4. Quién va seleccionar. La Mesa de contratación.
5. Obligaciones previas a la adjudicación del contrato.
6. Adjudicación del contrato.

Como en anteriores entradas, y salvo que se diga otra cosa, todos los artículos se refieren a la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

Las cláusulas que incluiría en el apartado "Selección de la empresa" serían:

2.1- Procedimiento de adjudicación del contrato.

Dice el art. 122.2º que la adjudicación de los contratos se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. Siento disentir con lo que dice este artículo, porque sólo en una ocasión utilizamos el procedimiento restringido, y no sé si por desconocimiento o por desgana, pero la realidad es que no lo hemos vuelto a utilizar.

Recuerdo que la regla general, sobre todo para las organizaciones pequeñas o medianas (más o menos hasta nuestros 65 millones de euros de presupuesto anual) es la utilización masiva de los contratos menores, utilización que se verá incrementada al haberse aumentados los límites cuantitativos para acceder a este procedimiento de selección (50.000 obras y 18.000 en suministros y servicios según el art. 122.3º, I.V.A. excluido según el art. 76.1º).

Dejando ahora al margen el procedimiento de contratación menor al que le dedicaremos sus oportunas entradas, junto con el procedimiento abierto, el otro procedimiento mayoritariamente utilizado es el procedimiento negociado sin publicidad, al cual, podremos acudir, según el art. 122.2º, en los supuestos enumerados en los artículos 154 a 159.

2.2.- Procedimiento abierto.

Antes de nada, recuerdo que, entre otros criterios establecidos para la elaboración de los pliegos, voy a intentar no repetir en los pliegos lo establecido en la ley como Derecho necesario y que además, lejos de beneficiarnos, sólo nos puede perjudicar.

La cláusula que regularía con carácter general el procedimiento abierto incluiría:

1. Calificación de la capacidad y solvencia de las empresas. Según el art. 144.1º el órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará la documentación del art. 130, relativa los requisitos previos para contratar.
2. Admisión de empresas. Entiendo que continúa vigente el art. 82 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que establece que la mesa, una vez calificada la capacidad y solvencia de las empresas, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección establecidos, con un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.
3. En su caso, valoración de los criterios de valoración de ofertas que no puedan cuantificarse mediante mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos, según establece el art. 134.2º. Esta valoración deberá de hacerse por el Comité de Expertos o remitirse a un Organismo Técnico Especializado según el art. 134.2º por remisión del art. 144.1º.
4. Apertura de ofertas económicas. Las ofertas se abrirán por la mesa de contratación en acto público, según establece el art. 144.1º, el día y hora que se anuncie.
5. Propuesta de adjudicación. El órgano competente para la valoración de las ofertas, que es según el art. 295.1º la Mesa de contratación, cuando se utilice únicamente el precio como criterio de valoración de las ofertas, propondrá la adjudicación al postor que oferte el precio más bajo. Cuando se valoren la ofertas en función de varios criterios de adjudicación criterios de valoración de las ofertas se propondrá la adjudicación al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosas, pudiendo para ello solicitarse cuantos informes se estimen pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 135.1º.
6. Adjudicación provisional por el órgano de contratación, según el art. 135.3º.

2.3.- Procedimiento negociado.

Como en la anterior regulación, el art. 122.2º establece que para acudir a este procedimiento de selección del contratista se debe dar alguno de los supuestos establecidos en los arts. 154 a 159.

El procedimiento negociado se puede tramitar sin publicidad o con publicidad:

1. Sin publicidad. En aquellos contratos de obras de menos de 200.000 y en los suministros y servicios de menos de 60.000, según art. 161.2º, también I.V.A. excluido art. 76.1º).
2. Con publicidad. En aquellos contratos de obras de más de 200.000 y hasta 1.000.000 (art. 155 d)) y en los suministros y servicios de más de 60.000 y hasta 100.000 (art. 157 f) y art. 158 e)). En estos casos, se deberá dar al procedimiento negociado la publicidad tradicional para las convocatorias de las licitaciones prevista en el art. 126 (remisión del art. 161.2º). No obstante, la tradicional publicidad en el boletín se puede hacer, si se dispone, en el perfil de contratante (art. 126.4º).

También creo necesario recordar que cuando se acuda a este procedimiento de selección en base a la imperiosa urgencia se deberán emitir informes por la Secretaría y la Intervención. (DA. 2ª 9º).

La negociación de los términos del contrato aparece regulada en el art. 162. A tenor de lo dispuesto las cláusulas que regulen la selección de la empresa a través del procedimiento negociado sin publicidad incluirán lo siguiente:

1. Invitación a empresas. En aquellos casos en que no sea preciso anunciar la licitación, en base a las necesidades que se tratan de satisfacer con el contrato se identificarán empresas con capacidad y solvencia para su ejecución y se determinarán los términos de negociación del contrato. En estos mismos casos, se solicitará oferta al menos a tres empresas, siempre que ello sea posible (art. 162.1º).
2. Estudio y negociación. Recibidas las ofertas se abrirán y estudiarán por los Servicios Técnicos de la Corporación y, en su caso, se negociarán los términos del contrato.
3. Negociados los términos del contrato e identificada la oferta económicamente más ventajosa (art. 162.4º), el Servicio interesado en la contratación emitirá un informe en el que se justifique la empresa propuesta para ejecutar el contrato y las razones para el rechazo de otras ofertas (art. 162.4º).
4. Propuesta de adjudicación. El informe se elevará al órgano competente para la valoración de las ofertas, es decir, la mesa de contratación quién, calificará la capacidad y solvencia de la empresa y propondrá la adjudicación del contrato.
5. Adjudicación provisional por el órgano de contratación, según el art. 135.3º.

Hay que reseñar que cuando se haya seguido un procedimiento negociado y no sea posible determinar el precio del mismo, bien sea por la complejidad de las prestaciones o por la necesidad de utilizar una técnica nueva, o porque no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, se puede celebrar el contrato con un precio provisional, según dispone el art. 75.5º.

2.4.- Mesa de contratación.

El órgano de contratación para adjudicar los contratos que se tramiten como procedimientos abiertos o como procedimientos negociados estará asistido por la Mesa de contratación que será el órgano competente para la valoración de las ofertas (art. 295.1º).

En el ámbito local, la Mesa de contratación se constituirá de la forma establecida en la (DA. 2ª 10º) modo siguiente:

1. Presidente: un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma.

2. Vocales:

• El Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y
• El Interventor,
• Aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres.

3. Secretario: Un funcionario de la Corporación.

En esta Disposición la Ley precisa el papel que las Diputaciones pueden prestar en el ámbito de la contratación añadiendo que en las entidades locales municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades autónomas uniprovinciales.

2.4.- Actuaciones comunes a todos los procedimientos.

Según establece el art. 135.4º antes de la adjudicación definitiva y dentro del plazo de 15 días hábiles a contar desde el siguiente a la publicación de la adjudicación provional en el diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación, el adjudicatario provisional deberá presentar la siguiente documentación:

1. Certificación expedida por la Agencia Estatatal Tributaria de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias.
2. Certificación expedida por la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.
3. Acreditación de haber constituido a disposición del órgano de contratación una garantía definitiva de un 5 % del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, según el art.83. Para los contratos de suministro y de servicios es posible autorizar en el pliego de cláusulas que esta garantía se constituya mediante una retención del crédito (art. 84.2º).
4. En su caso, los documentos acreditativos de su aptitud para contratar, que entiendo que son los documentos acreditativos de la la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato, según establece el art. 43.2º como condición de aptitud.
5. En su caso, la documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2.

2.5.- Adjudicación definitiva.

Presentada la documentación prevista en la cláusula anterior, la adjudicación provisional se elevará a definitiva, según dispone el art. 135.4º, momento en el que el contrato se perfecciona (art. 27).

Cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir éste las condiciones necesarias para ello, antes de proceder a una nueva convocatoria la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar lo señalado en el segundo párrafo del apartado anterior, según establece el art. 135.5º.

La autorización para utilizar el resultado obtenido a través de la licitación realizada y no volver a convocar una nueva es extensiva a aquellos contratos que no sean de regulación armonizada y hayan sido declarados resueltos, según añade el último inciso del art. 135.5º.

Y para finalizar la entrada un imagen,

Sigue leyendo...

La Plataforma de Contratos del Estado está operativa desde el 2 de Mayo de 2008

En la última entrada que hice, hablando del perfil del contratante y del problema del sellado del tiempo, decía que la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) había previsto una solución, la Plataforma de Contratos del Estado, de la cual no se sabía nada, y "zas", apurando todo lo apurable, en el Boletín Oficial del Estado nº 105 de 1 Mayo aparece la Orden que aprueba las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratos del Estado.

¿Y qué es y para qué nos va servir la Plataforma de Contratos del Estado?.


1. La Plataforma de Contratación del Estado (en adelante PCE no confundir con el otro PCE), según dispone el art. 1 de la Orden EHA/1220/2008 está operativa desde el 2 de Mayo de 2008 a través de http://www.contratacioóndelestado.es/, portal único de acceso a la PCE (art. 309.4º)

2. La PCE permite dar publicidad a través de INTERNET a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información se considere relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos (art. 309.1º).

3. En concreto, la PCE sirve (art. 5.1º de la Orden EHA/1220/2008) para:

1. Publicación de información contractual: Anuncios de licitación; adjudicación provisional y definitiva; anuncio indicativo previo; pliegos; anulaciones del procedimiento; consultas formuladas y respuestas aportadas por el órgano de contratación; celebración de acuerdos marco; instrucciones internas de contratación; modelos de pliegos particulares para categorías de contratos de naturaleza análoga.
2. Enviar anuncios al BOE o al DOUE.
3. Notificaciones a candidatos o licitadores: Admisión y rechazo de candidatos y los licitadores; adjudicación provisional y definitiva; renuncia del órgano de contratación a celebrar un contrato ya convocado;desistimiento del procedimiento.
4. Sellado del tiempo a través de la Fabrica Nacional de la Moneda y el Timbre.
5. Sistemas para generar anuncios, comunicaciones y notificaciones en los procesos de publicación de licitaciones cuando se interactúe con la PCE a través del Portal.

3. Los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales deberán publicar en esta plataforma su perfil de contratante. El resto de órganos de contratación podrán publicar su perfil de contratante, según los arts. 309.1º y art. 1 de la Orden EHA/1220/2008.

4. Si bien las Entidades Locales no estamos obligadas a publicar nuestro perfil de contratante en la PCE, tenemos la opción de recurrir a la mima para publicar nuestra información, ya que:

1. Uno de los problemas más gordos que hay que solucionar es el perfil de contratante y la acreditación de forma fehacientemente del inicio de la difusión pública de la información. Al igual que se exige para el perfil de contratante en el art. 42.3º, la PCE debe contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma.
2. Este problema, como bien anticipo Javier Reyes, debe ser resuelto mediante las técnicas de sellado de tiempo, siendo la Fabrica Nacional de la Moneda y el Timbre (FNMT) el prestador de servicios de certificación electrónica que el Estado ha especificado para prestar el servicio de sellado de tiempo, según establece el el art. 29 Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Es decir, la FNMT va a acreditar que en un determinado instante de tiempo se produjo un determinado hecho.
3. En consecuencia, la publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en la plataforma surtirá los efectos previstos en la Ley (art. 309.3º).

5. Para utilizar la PCE hay que dar de alta nuestro perfil de contratante, cumplimentando el titular del órgano de contratación la solicitud establecida (art. 3 de la Orden EHA/1220/2008).

6. Para publicar información relativa a nuestras licitaciones en la PCE, el art. 4 de la Orden EHA/1220/2008 establece que se podrá efectuar a través del Portal (art. 7 Orden EHA/1220/2008) o a través de los Servicios web definidos al efectos (art. 6 Orden EHA/1220/2008).

Aquí ya empieza el lio, no distingo bien que diferencia hay entre publicar a través del servicio web o a través del portal, y lo que luego viene: CODICE, servicio web, portal, SML, normalización UMN, mapa ontológico, esquemas XSD v1.04, B2B..., pues ni idea.

Vamos a esperar a que nos lo aclaren y vamos a empezar a barajar la posibilidad de utilizar la solución desarrollada por el Estado. Sigue leyendo...

El perfil de contratante. El problema del sellado digital del tiempo.

Tras las primeras lecturas de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), me di cuenta que uno de los principales problemas era el perfil de contratante.


La nueva LCSP establece la utilización del perfil de contratante como medio de comunicación de los trámites del proceso de compras. En unos casos, su utilización es imperativa (la adjudicación provisional según el art. 42, la definitiva según el 138 o la publicidad de las licitaciones según el 126.4º), y en muchos otros, potestativa.

La utilización de Internet como canal de comunicación tiene muchas ventajas, pero también plantea muchos problemas. En lo que se refiere al perfil de contratante, uno de ellos, no sé si el más complicado, es la exigencia que establece el art.42.3º de que "el sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo".

Desde que el problema se ha planteado han ido apareciendo diversos comentarios que, por su interés, quiero resaltar en una nueva entrada:

1. Fue Javier Reyes quién abrió el melón enfocando el tema de la acreditación fehaciente mediante las técnicas de "sellado de tiempo". De aquí saltó a los servicios de una timestamping authority (TSA) (Timestamping), como los ofrece la Fábrica Nacional de la Moneda y el Timbre (FNMT). Sobre lo que es un servicio de timestamping authority Javier Reyes insertó este gráfico en otro comentario hecho en el blog de esPublico. Planteó como solución tener los relojes de los servidores sincronizados con el reloj atómico de la armada y emitir una firma electrónica con un certificado de componente en el servidor.


2. Javier G. A. habló con CERES (CERtificación ESpañola) acerca del servicio de sellado de tiempo. Nos dijo en que el sellado de tiempo consiste en que cuando haces un documento lo envías a través de un software y ellos acreditan fecha y bytes. Añadió que eso acreditaría la fecha de creación del documento...pero no cuando has publicado. En cuanto a la hora, el Real Observatorio de la Armada de San Fernando, encargado de marcar el patrón nacional de la Unidad Básica de Tiempo, prestará a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre un servicio de certificación de fecha y hora para ser usadas en las transacciones telemáticas.


3. Romén G. Sicilia nos dijo que los servicios de una timestamping authority (TSA) no certifican la subida de documentos a portal, sólo la creación y que, por ahora, la FNMT no ha dado solución.

De este tema, como otros muchos, ni tenía ni tengo mucha idea. Me he ido a Google y, entre lo comentado y lo que he encontrado, en relación al problema del perfil de contratante creo que:

1. Coincido con Javier Reyes en enfocar la solución del sistema informático que soporte el perfil de contratante a través de las técnicas de sellado de tiempo.
2. ¿Y qué es el sellado de tiempo?.
3. Según leo y transcribo literalmente de un estudio de Diseño y Realización de un Servicio de Sellado Digital de Tiempo el "sellado de tiempo" permite demostrar que un cierto mensaje existía en un determinado instante de tiempo.
4. El tiempo es un argumento irreversible que afecta globalmente a todas las actividades
   humanas y es componente clave para todas las relaciones causales entre procesos. Las
   relaciones de dependencia entre unos hechos y otros son función del orden en el que se
   realizan cada uno de ellos y suelen ser manifestación de las relaciones causales que los
   unen. Por este motivo, cualquier versión telemática de los procesos que hoy realizamos por otros medios, habrá de disponer de un mecanismo que permita poner de manifiesto esa
   misma dependencia temporal.
5. En nuestro caso el sistema informático que soporte el perfil debería acreditar de forma fehaciente que en un determinado instante de tiempo se anunció una licitación o se adjudicó provisionalmente un contrato, iniciándose desde ese momento temporal el plazo para presentar las ofertas, para oponerse a la adjudicación provisional realizada o para elevar a definitiva la adjudicación.
6. Al igual que la firma electrónica acredita la identificación del firmante y la existencia de cualquier cambio ulterior de los datos firmados, el sello de tiempo acredita que un hecho se produjo en un determinado momento. Si se modifican los datos el "sello" quedaría automáticamente invalidado.
7. Según se deduce del art. 29 Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007) el servicio de sellado del tiempo lo podrán ofrecer los prestadores de servicios de certificación electrónica que especifique la Administración General del Estado. Es decir, el "sellado de tiempo" sería emitido por una Autoridad de Certificación distinta a las partes contratantes.
8. La Autoridad de Certificación acreditaría de forma fehaciente que en un determinado instante de tiempo se produjo un determinado hecho.
9. Según cuentan los entendidos, ni la Fábrica Nacional de la Moneda y el Timbre (FNMT) ni el CERES (CERtificación ESpañola) han solucionado el problema del sellado del tiempo.
10. La Plataforma de Contratación del Estado, solución para este problema y muchos otros prevista específicamente en la LCSP, es un enigma del que nadie sabe nada.
11. ¿Y entonces qué hacemos?.

De momento creo que hay que esperar a que este problema se solucione. Entre tanto, nosotros vamos a seguir utilizando nuestro habitual canal de comunicación (el boletín oficial), ya que es lo único que nos aporta seguridad jurídica a las comunicaciones de los trámites del proceso de compras.

No obstante, creo que hay que ponerse las pilas porque la falta de un perfil de contratante nos colocará al borde del incumplimiento de una norma legal; retrasará mucho las licitaciones; las encarecerá; no facilitará la difusión de nuestras licitaciones y la concurrencia de un buen número de licitadores a la mismas, y en definitiva, nos dificultará cumplir el objetivo nº 1 de la LCSP que es "la elección de la oferta económicamente más ventajosa".

La LCSP ya está prácticamente en vigor y uno de sus principales problemas, el perfil de contratante está aún por resolver, y éste es un pequeño aperitivo de lo que se nos avecina el próximo 1 de Enero de 2010 cuando entre en vigor la Ley 11/2007, ley que amplia a todos y a todos los ámbitos, lo que la LCSP hace para las empresas y los contratos.

Ambas normas incorporan a nuestro tráfico importantes novedades como el documento electrónico, el expediente electrónico, los registros electrónicos, las notificaciones electrónicas o la sede electrónica o los sistemas de sellados de tiempo.

Todas estas novedades además de "exigir su definición legal", como bien dice el preámbulo de la Ley 11/2007, van a precisar de mucho conocimiento, organización, apoyos y recursos para que sean realmente efectivas y no lo que parece que van a ser: meros conceptos legales inaplicables.

Sigue leyendo...

Pliegos de cláusulas. Disposiciones generales.

Empiezo la adaptación del documento clave del proceso de compras, el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Teniendo en cuenta los criterios que he barajado para su adaptación, pienso que en el primer epígrafe del pliego se deberían incluir aquellas cláusulas que se refieran a las "disposiciones generales del contrato". Dentro de este epígrafe incluyo todas aquellas cláusulas que responden a las siguientes cuestiones:

1. Lo que necesitamos, información que incluyo dentro del objeto del contrato.
2. Cuánto vamos a pagar por ello, es decir, el precio.
3. Régimen jurídico del contrato, incluyendo las normas que legalmente van a regular el contrato y servirán para resolver las controversias que surjan.

1. Objeto del contrato.

El objeto del contrato debería incluir "las necesidades administrativas a satisfacer" como dice el art. 67.2º b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001), o recordando la visión general del proceso de compras "el bien o servicio (entendido de una forma muy amplia) que se necesita para satisfacer la necesidad existente en la organización".

El objeto del contrato deberá ser determinado (art. 74.1º de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP). Además, y con el fin de permitir que las empresas sepan, mediante un criterio normalizado, lo que queremos exactamente y puedan participar hay que definir del objeto del contrato con expresión, según establece el art. 67.2º a) del RD 1098/2001, de la codificación correspondiente de la nomenclatura de las clasificaciones de productos por actividades (CPA-2002), recogidas en el Reglamento (CE) n° 204/2002 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2001, por el que se modifica el Reglamento (CEE) n° 3696/93 del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativo a la clasificación estadística de productos por actividades (CPA) en la Comunidad Económica Europea.

Por último y, cuando el mismo lo admita y así se justifique debidamente en el expediente, podrá fraccionarse o dividirse en lotes, según establece con carácter general el art. 74.2º LCSP y así se regula para las obras (art. 67.3º a)); la gestión del los servicios públicos (art. 67.4º a)); los suministros (art. 67.5º a)); y los servicios (art. 67.7º a)) todos ellos del RD 1098/2001.

2. Precio del contrato.

En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto (art. 75.1º LCSP).

Siendo esta la regla general, no obstante, el objeto del contrato puede incluir prestaciones complejas o la necesidad de utilizar una técnica nueva o que no exista información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, es decir, que incluyan prestaciones complejas de las ahora incluidas dentro del ámbito de los contratos de colaboración público-privado (art. 11 LCSP) que permitan acudir al diálogo competitivo o prestaciones menos complejas que permitan acudir al procedimiento negociado. En estos casos, si no se ha podido establecer un precio cierto, se puede celebrar el contrato con un precio provisional (art. 75.5º LCSP).

Este precio cierto se deberá expresar en euros, no obstante, el art. 75.6º LCSP también establece que se podrá prever que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

Además de en efectivo, el pago del contrato se puede hacer mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean (art. 75.1º LCSP). En este sentido, y para el contrato de suministro el art. 270 LCSP establece que "cuando razones técnicas o económicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen, podrá establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a suministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase, sin que, en ningún caso, el importe de éstos pueda superar el 50 % del precio total".

Si bien el ámbito natural del pago en especie es el contrato de suministro (entregar vehículos o equipos informáticos viejos), hay otros ámbitos donde también se ha utilizado esta forma de pago. Así he encontrado las STS de 16 de Julio de 2001 y de 18 de Marzo de 2002 sobre la validez de acuerdos que incluyen la compraventa de terrenos y la permuta de un solar del patrimonio municipal del suelo por las 48 viviendas de promoción pública que han de construirse en él.

Continúa diciendo el art. 75.2º LCSP, que el precio del contrato podrá formularse:

1. En términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten o
2. en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. (art. 75.2º LCSP).

La LCSP ha desglosado, en su art. 278, el sistema de determinación del precio para los contratos de servicios estableciéndo que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

En todo caso, se indicará como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración. (art. 75.2º LCSP). Aunque la cuantía del contrato incluye el IVA, la cuantía del impuesto debe detallarse en partida independiente como así exige la normativa correspondiente (art. 88 de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre del IVA y art. 25 del RD 1624/1992, de 29 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento del IVA).

En la medida en que se están elaborando los pliegos de cláusulas administrativas para los contratos de servicios, suministros, obras y gestión de servicios públicos de una Administración Públicas (art. 3.1º a) LCSP), la revisión de precios procederá, salvo que su improcedencia se hubiese previsto expresamente en los pliegos (art. 77.1º LCSP). Creo que ya no es necesario motivar la exclusión de la revisión de precios cuando estemos elaborando los pliegos de cláusulas administrativas de contratos de Administraciones Públicas, requisito ahora limitado a los restantes contratos (art. 77.2º LCSP).

Si así se preve en el pliego de cláusulas, la revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en el Capítulo II del Título III de la LCSP. En otros casos, la forma de revisión será la pactada en el contrato, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.

Además, los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales, debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación. (art.75.4º LCSP).

La previsión de incentivos que "animen" a la empresa al cumplimiento de los objetivos contractuales es una novedad de la LCSP, que además de reconocerse con carácter general, también se preve expresamente en el art. 11.4º LCSP para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado estableciendo que la contraprestación a percibir por el contratista podrá estar vinculada al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

3. Régimen Jurídico.

Como ya sabemos los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se considerarán parte integrante de los mismos (art. 99.3º LCSP), no obstante, es necesario limitar, objetiva y subjetivamente, el régimen jurídico que regulan las cláusulas de contrato.

En cuanto al ámbito objetivo de cada pliego, la naturaleza y las características del objeto del contrato permitirá calificar legalmente el contrato (art. 5 LCSP) y la calificación del contrato conllevará el correspondiente régimen jurídico. En consecuencia, deberemos tener pliegos de cláusulas de obras (art. 6 de la LCSP); de concesión de obras públicas (art. 7 de la LCSP); de gestión de servicio público (art. 8 de la LCSP); de suministros (art. 9 de la LCSP); y de servicios (art. 10 de la LCSP).

En lo que respecta al ámbito subjetivo, la mayor parte de nuestras organizaciones, sobre todo las grandes, están organizadas a través de múltiples formas, bien mediante organismos autónomos bien mediante entidades de derecho público (art. 3.2º. LCSP). Creo que sería bueno para todos que una organización, independientemente de la forma bajo la que actúe, utilizará los mismos documentos y realizara sus "compras" de la misma manera.

También creo que las Diputaciones Provinciales podrían utilizar la elaboración de estos documentos para intentar dar cumplimiento a lo previsto en el apartado 5º de la D.A. 2ª de la LCSP para los municipios de menos de 5.000. No es que sea cumplir lo previsto, pero algo es algo.

Por último, las organizaciones solemos participar en Consorcios de cuya gestión cíclicamente nos encargamos. En estos casos, creo que los mismos pliegos de cláusulas que se hayan elaborado, se deberían de utilizar por el órgano competente del Consorcio.

Si bien el pliego de cláusulas es el documento clave del contrato, no es el único documento con valor contractual. La exigencia de expresar la documentación incorporada al expediente que tiene carácter contractual también está recogida en el art. 67.2º n) del RD 1098/2001, siendo recomendable expresar el orden de prioridad de los documentos contractuales. Así el art. 26.1º e) de la LCSP exige incluir la enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.

En consecuencia, los contratos suscritos por las organizaciones incluidas en el ámbito de aplicación del pliego se regirán por las normas, prescripciones y previsiones contenidas en el pliego de cláusulas y en la documentación complementaria, a la que se le reconoce y acepta su carácter contractual, según enumeración y orden de prelación que a continuación se establece:

1. Pliego de cláusulas administrativas particulares o, en el caso de que se elaboren, cuadro de características del contrato y pliego modelo de cláusulas administrativas particulares (art. 99.3º LCSP).
2. Documentos que regulen y describan la realización de las prestaciones, que variarán según la calificación del contrato: Pliego de prescripciones técnicas para suministros y servicios; proyecto para las obras (art. 105 LCSP); el estudio de viabilidad (art. 112 LCSP), el anteproyecto de explotación y construcción de la obra (art. 113 LCSP) y el correspondiente proyecto de obras (art. 114 LCSP) para los contratos de concesión de obra pública; el régimen jurídico del servicio público (art. 116 LCSP) y el anteproyecto de obra y explotación (art. 117 LCSP) en los contratos de gestión de servicio público.
3. La oferta del contratista que integrará además de la proposición económica todos aquellos documentos que describan los términos, condiciones y plazos de ejecución de las prestaciones.

Por último, decir que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

Graficámente, las cláusulas a incluir dentro de las "disposiciones generales" del pliego serían:

En resumen,

1. Las cláusulas que incluirán los pliegos relativas a las "disposiciones generales" incluirán lo relativo al objeto del contrato, el precio que se va a pagar y el régimen jurídico.
2. En todos los pliegos de cláusulas hay que incluir el objeto de forma determinada; el precio cierto se formulará en euros por precios unitarios o a tanto alzado, incluyendo el IVA como partida independiente.
3. Es conveniente incluir el orden de prioridad de los documentos que tienen valor contractual y que integran el contrato.
4. Si no queremos revisar el precio de un contrato de la Administración Pública, hay que recogerlo expresamente en el pliego.
5. Si se quiere, se puede incentivar el cumplimiento del contrato o penalizar su incumplimiento.
6. Si se dan las circunstancias y así se justifica, se puede dividir el objeto del contrato, pagar en otra contraprestación o celebrar contratos con precios provisionales.

Sigue leyendo...

Los Pliegos de Cláusulas. Estructura general.

Se va acercando el 30 de Abril de 2008 y, poco a poco, va expirando el plazo que la Ley Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) nos ha concedido para adaptarnos a la misma.

Ya anticipo que "nos ha pillado el toro". No sé todavía la gravedad de la cornada y el número de trayectorias, pero lo cierto es que nos ha pillado.

Volcados totalmente en anticipar todas nuestras grandes contrataciones a la entrada en vigor de la LCSP para evitar sus consecuencias, no hemos comenzado todavía la adaptación jurídica de nuestros modelos.

No obstante, y antes de entrar en la adaptación jurídica de los documentos, voy a detenerme a pensar cómo estructurar los nuevos pliegos. No me quiero limitar a copiar lo que dice la nueva ley y pegarlo encima de lo que estaba en los antiguos pliegos.

A la hora de elaborar los nuevos pliegos de cláusulas me planteo que:

1. Sirvan a nuestra organización para:

1. Situarla en escenarios contractuales óptimos (recuerdo que el pliego de cláusulas administrativas particulares es la pieza clave del contrato público de adhesión).
2. Que incrementen la concurrencia, es decir, que permitan tener a la organización un amplio abanico de opciones dónde poder seleccionar la oferta económicamente más ventajosa (art. 1).
3. Además y ya que hacemos algo, y vamos a intentar que esté bien hecho, que sea exportable a todos aquellos sujetos contratantes que directamente o indirectamente se relacionan con nosotros. Estoy pensando en esos Organismos "pseudo-autónomos"; en otros Entes descentralizados; en los pequeños Ayuntamientos de las provincias; o en los Consorcios en los que la organización puede estar incluida y cuya gestión y administración le corresponde periódicamente.

2. Sirvan para incrementar la concurrencia de empresas.

El proceso contractual es un proceso complejo y, como otros tantos, muy burocrático que conlleva bastantes dificultades para las empresas a la hora de licitar. Si el objetivo de todo proceso de compras es seleccionar la oferta económicamente más ventajosa (art. 1), es necesario contar con un amplio abanico de ofertas dónde poder elegir, y ello está directamente relacionado con la concurrencia a las licitaciones. Por ello, y para facilitar la concurrencia hay que pensar en:

1. Establecer estructuras fijas que permitan a los licitadores acostumbrarse a la presentación de la información contractual y familiarizarse con nuestro proceso de contratación. Esta estructura debería de servir para todos los contratos (obras, servicios, suministros) que la organización formalice.
2. Redactar, cuando sea posible, pliegos modelo (art. 99.4º) que permitan facilitar a las empresas la información contractual de una forma más organizada. Utilizando esta figura los licitadores saben que, para todos los contratos de naturaleza análoga, hay una información inalterable (pliego modelo) y una información específica y variable (cuadro resumen de las características del contrato).
3. Ir progresivamente implantando la utilización de las nuevas tecnologías en el proceso de contratación.

3. Sirvan para facilitar y agilizar el proceso de contratación a los funcionarios, así:

1. Hay muchas lagunas en el proceso de contratación que no se regulan en la LCSP: la forma de realizar un bastanteo, su pago, la compulsa de documentos, la presentación y tramitación de las facturas, la retirada de documentación.... Todas estas lagunas se pueden completar con las cláusulas de los pliegos.
2. En la medida en que, a través de las cláusulas de los pliegos, organicemos el proceso de compras, todos ganaremos en seguridad y comodidad en lo que a nuestras tareas se refiere.
3. Hay medidas concretas que permiten simplificar el proceso de contratación. Así la aprobación de pliegos modelo permite prescindir del informe jurídico de cada pliego particular y, al menos así lo entiendo, la fiscalización previa.
4. El mantenimiento y actualización de los documentos que tengan una estructura fija será más fácil y viable.

Los criterios para definir la estructura de los nuevos pliegos de cláusulas son:

1. El orden del documento del pliego de cláusulas seguirá, como lo hace la estructura de la LCSP, el orden secuencial de las actividades del proceso de compras.
2. El lenguaje utilizado será claro y sencillo en todas aquellas cláusulas que estén destinadas a facilitar la participación de las empresas en la licitación.
3. En otros casos, el lenguaje utilizado se adecuará a la necesidad de situar a la organización en escenarios contractuales óptimos.
4. Se utilizará la misma estructura tanto para la elaboración de pliegos de cláusulas administrativas particulares como de pliegos modelo de cláusulas administrativas particulares y sus correspondientes cuadros de características del contrato.

Después de todo esto me voy a lo práctico, pensando que la estructura general para la elaboración de todos los pliegos de cláusulas tendría cinco grandes apartados:

1. "Disposiciones generales", con información que se encuadra en la fase de preparación del contrato.
2. "Selección de la empresa" y "forma de participar", con información encuadrada en la fase de selección de la empresa.
3. "Obligaciones de las partes" y "recepción de las prestaciones" y "pago", con información encuadrada en la fase de selección de ejecución del contrato.

En resumen, y teniendo en cuenta el mapa general de un proceso de compras, los apartados principales de los pliegos de cláusulas serían:

Acabo ya esta entrada y comienzo a pensar qué clausulas concretas habría que incluir en cada uno de esos apartados y cómo habría que incluirlas. Sigue leyendo...

El pliego de cláusulas, pieza clave del contrato de adhesión. La parte contratante.

La Administración Pública para satisfacer sus necesidades de bienes y servicios llega a acuerdos con proveedores y lo hace, como la inmensa mayoría de organizaciones, mediante contratos de adhesión.

El Consejo de Estado, con ocasión del dictamen de la Ley de Contratos del Sector Público, ha repetido lo que ya dijo cuando dictaminó anteriores leyes de contratos: "... se ha dado lugar a la formación de un completo sistema caracterizado, en sus líneas fundamentales, por la existencia de fuertes singularidades, basadas ante todo en la idea del contrato de adhesión (libertad de pactos sometida al principio de legalidad: pliegos, Derecho necesario y Derecho dispositivo)".

La principal característica de los contratos de adhesión es que sus cláusulas son redactadas unilateralmente por una de las partes contratantes, limitándose la otra, tan sólo, a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. Para entender qué es un contrato de adhesión, nada mejor que irnos unos minutos al cine y que los Hermanos Marx nos lo enseñen:

Salvando las distancias, nuestro papel en la contratación sería el de Groucho, estableciendo de antemano todas aquellas cláusulas que nos beneficien. A nuestros proveedores les toca jugar el papel de Chico y, por lo tanto, sufrir todas aquellas cláusulas que les perjudican.

La utilización del contratos de adhesión como recurso para llegar a acuerdos es mayoritaria, tanto en el ámbito público y como en el privado. Hay que reconocer que los contratos de adhesión tienen sus ventajas:

1. Permiten la contratación "en masa"
2. Simplifican la contratación y la hacen más sencilla y rápida.
3. Y sobre todo y lo más importante, permite situar a la parte que predispone las cláusulas en escenarios contractuales óptimas, ya que, la organización fundamentándose en su conocimiento, práctica y experiencia, se plantea hipótesis e intenta regularlas de una forma arbitraria, la suya.

El principal peligro de utilizar esta figura es que nos puede pasar lo que le ocurrió a Darth Vader cuando se vio tentado por el reverso oscuro de la fuerza (La Guerra de las Galaxias). Aunque no acabemos como él, con los contratos de adhesión es fácil caer en la tentación de utilizar esta figura para beneficiar a una parte a costa del perjuicio de la otra.

Esto, que debería ser una excepción, es una práctica habitual en el ámbito privado y de ahí que el artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro exija "destacar de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito"; que en el año 1998 se aprobará la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de contratación; y finalmente se legislara en defensa de los más débiles, los consumidores y usuarios, actualmente mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta práctica, de abusar de una parte mediante el contrato de adhesión, entiendo que no sería necesario darse en el sector público, ya que, nuestros contratos, además de ser de adhesión, son contratos públicos.

Como dice el Consejo de Estado, el carácter público del contrato permite atribuir al "Sector Público" como ahora lo llama el art. 3 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), una serie de prerrogativas que rompen el tradicional equilibrio de las partes contratantes en el ámbito privado (la jurisdicción que los juzga; la decisión unilateral y ejecutoria; la perfección del contrato y su validez; la interpretación del contrato; la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo y forma); la calificación de las situaciones de incumplimiento; la imposición de sanciones contractuales en ese caso y la efectividad de éstas; la prórroga del contrato; la recepción y la aceptación de las prestaciones contractuales; las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato; y la apropiación o devolución final de la fianza). El contratista puede impugnar las decisiones de la Administración, pero en situación desfavorable; si no las impugna, quedan firmes y son irrecurribles.

Además de todas estas prerrogativas que la Ley concede a la Administración y que la sitúan en una situación privilegiada en el ámbito de la contratación, se le atribuye la potestad de regular en los pliegos todas los pactos y condiciones que crea conveniente.

Así, la LCSP establece que en el expediente se incorpore "el pliego de cláusulas administrativas particulares" (art. 93.3º) en el cual se "incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo" (art. 99.2º). Y añade en su art. 95.3º que "el órgano de contratación, una vez completado el expediente, dictará una resolución motivada aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación".

En consecuencia, es la Administración quién redacta el pliego de cláusulas administrativas particulares y las empresas, por el simple hecho de presentar sus ofertas, "aceptan incondicionalmente el contenido de la totalidad de las de las cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna", como dice el art. 129.1º .

¿Y puede la Administración venirse arriba, ponerse el bigote y las gafas de Harpo, e incluir en el pliego todo lo que le venga en gana?. Obviamente no.

Como ya sabemos, los contratos públicos son una especialidad de los contratos civiles, y una de las principales diferencias de lo que ocurre en el ámbito privado, donde rige el principio de autonomía de la voluntad, es que en el ámbito publico rige el principio de legalidad.

El principio de autonomía de la voluntad en materia de contratación, significa que "puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida, y todo acuerdo de voluntades que en la intención de las partes se dirija a vincularlas entre sí creando derechos y correlativas obligaciones es contrato, obliga, y en cuanto tal contrato goza de protección del ordenamiento". (Pag. 311 Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho de José Luis Lacruz Berdejo).

En el ámbito público, la contratación, como todo lo demás, se sujeta al principio de legalidad que implica que:

1. Todos "los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por los entes, organismos y entidades enumerados en el art.3 son contratos del sector público y están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma" (art. 2).
2. La Administración es quien fija "los pactos definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato" (art. 99.2º).
3. La Administración tiene libertad y "puede incluir cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones" (art. 25.1º).
4. Que la libertad para establecer los pactos está limitada por "el interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración" (art. 25.1º).
5. En caso de incumplimiento de lo anteriormente previsto, "los pliegos reguladores de la licitación son actos susceptibles de ser impugnados mediante el recurso especial en materia de contratación" como cita expresamente el art. 37.2º.

Laboralmente hablando me ha tocado desempeñar el papel de Harpo, (no tengo bigote, aunque si que necesito gafas), y como tal, tengo que intentar, en función de los conocimientos, prácticas y experiencias, propias y ajenas, plantearme hipótesis e intentar regularlas de una forma arbitraria, para intentar situar a mi organización en un escenarios contractuales óptimas, y creo necesario tener presente que:

1. Hay información que no se debe incluir en las cláusulas del pliego. Aquella que debe ser ubicada en el pliego de prescripciones técnicas. Según establece el art. 100.1º "este documento contendrá las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus cualidades" contenido desglosado en el art. 68 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001). Tampoco se debería incluir en la cláusulas del pliego de cláusulas, aquella información que por disposición legal debe ir en otro documento que forma parte del expediente: En los contratos de obras, el proyecto de las obras (art. 105); en los contratos de concesión de obra pública, el estudio de viabilidad (art. 112); el anteproyecto de explotación y construcción de la obra (art. 113) y el correspondiente proyecto de obras (art. 114); en los contratos de gestión de servicio público, el régimen jurídico del servicio público (art. 116) y el anteproyecto de obra y explotación (art. 117); en los contratos de colaboración público privada, la evaluación previa (art. 118), el programa funcional (art. 119) y el clausulado del contrato (art. 120).
2. Hay información que sí se debe incluir en las clausulas del pliego, recogida al detalle en el art. 67 del RD 1098/2001.
3. Hay que recoger la información en su correspondiente documento. Ubicar la información en el documento correspondiente, además de ser legalmente necesario, es importante, ya que, no todos los documentos contractuales tienen el mismo valor, como dice el art. 26.1º e) "el contrato debe incluir, necesariamente, entre otras menciones la enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos".

Una vez que sabemos lo que legalmente tenemos que hacer con la información que debe ir en los pliegos, hay que analizar qué información convendría incluir u omitir en la cláusulas.

Si en el ámbito privado son límites al principio de autonomía de la voluntad, la ley, la moral y el orden público (art. 1.255 del Código Civil), la libertad de pactos de la Administración está legalmente limitada, según el art. 25.1º en una triple vertiente:

1. El fin que la Administración debe perseguir mediante la contratación es siempre la satisfacción del interés público.
2. En la gestión de la contratación se debe respetar el principio de buena administración.
3. Los pactos que establezca la Administración no deben ser contrarios al ordenamiento jurídico.

¿Y qué cláusulas son contrarias al ordenamiento jurídico?.

Pues aquí me voy a meter en un terreno poco conocido y pantanoso, por lo que no sería raro llevarme algún coscorrón, aunque como de lo que aquí se trata (la web 2.0 o la globalización 3.0 temas de los que tengo ganas de escribir algo) es de colaborar y compartir el conocimiento y así regar y cultivar el cepellón.

Digo que es un terreno pantanosos porque sólo hay que ver la cantidad de recursos que surgen entorno a la contratación: Junta Consultiva de Contratación del Estado y de las Comunidades Autónomas, revistas especializadas, manuales....

Parto de que si bien todas las normas del ordenamiento jurídico son coactivas, no todas obligan de igual modo: unas imponen determinada conducta activa o pasiva (mandatos o prohibiciones) sin dejar lugar a la autorregulación del sujeto y se llaman imperativas o de ius cogens o Derecho necesario; mientras otras rigen a la falta de autorregulación y se llaman de Derecho dispositivo o voluntario, porque pueden ser sustituidas o eliminadas por el arbitrio individual; aun cuando una vez en vigor, obligan igual y no podrían ser cambiadas sin la voluntad de todos los sujetos de la relación.

En cuanto a las cláusulas de Derecho necesario, y según leo a García de Enterría, E. en la pag. 119 del "Ámbito de aplicación de la Ley" en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas "el marco regulativo que para la actividad contractual de la Administración ha establecido la Ley es un marco imperativo, en casi su totalidad, ius cogens y necesario, no meramente aplicable en defecto de pactos que libremente esa Administración pueda establecer a su albur".

A pesar de no ser una referencia actual, la comparto y la considero plenamente válida, y en consecuencia, aunque haya posibles modificaciones que beneficien al interés público o a la buena administración, entiendo que no podemos establecer en los pliegos cláusulas que modifiquen o deroguen el sentido de las normas de derecho necesario de la LCSP, así por ejemplo, creo que:

1. No podemos calificar un contrato como algo que no es, para aplicarle un determinado régimen legal.
2. No deberíamos utilizar medios no previstos legalmente para evaluar la solvencia económica o técnica.
3. La admisión de las empresas se debería hacer en función de su solvencia y no en función de los criterios de valoración de las ofertas.
4. Previamente a la apertura de las proposiciones se debería haber examinado a las empresas; aquellas que tuvieran capacidad y solvencia entrarían en la fase de valoración de sus ofertas; primero se debería valorar los criterios de valoración de ofertas no cuantificables y, despúes de todo, procederse a la apertura de las proposiciones económicas.
5. Se debería pagar en el plazo máximo de 60 días y los intereses de demora deberían ser los legalmente establecidos.

Son otras muchas las normas de Derecho necesario contenidas en la LCSP y como tales, creo que no se puedan modificar. No obstante, hay otras tantas normas de la LCSP de Derecho voluntario o dispositivo, en las que sí que tenemos margen de actuación como:

1. Fijar los requisitos mínimos de solvencia (art. 51).
2. Determinar la forma de acreditar la solvencia (art. 63.1º).
3. Fraccionar el objeto del contrato (art. 74.3º).
4. Pagar en dinero o en otras contraprestaciones (art. 75.1º).
5. Prever la forma de actualización o revisión de los precios (art. 75.3º).
6. Prever variaciones del precio por cumplimiento de objetivos y penalizaciones por incumplimientos (art. 75.4º).
7. Establecer un calendario de pago según nuestras estimaciones ((art. 76.1º).
8. Eximir, según las circunstancias, de la obligación de constituir la garantía definitiva (art. 83.1º).
9. Exigir, según las circunstancias, de la obligación de constituir una garantía provisional y, en su caso, fijar su importe pudiendo alcanzar hasta el 3% (art. 91.2º).
10. Establecer condiciones especiales en relación a la ejecución del contrato (art. 102.1º).
11. Establecer los criterios para valorar a las ofertas (art. 134.1º) y, "con la amplitud adecuada una banda de valores" (art. 134.4º).
12. Establecer un régimen sancionador por incumplimientos contractuales (art. 196.1º).

Hay muchas otras "opciones" que legalmente podemos o no incluir en los pliegos de cláusulas. Además habría que tener presente todas aquellas otras que, dependiendo del objeto del contrato, fuera conveniente incluir y que se extienden por campos tan variados como el laboral, el fiscal, la prevención de riesgos laborales, social, medioambiental, la propiedad intelectual...

Finalizo esta entrada con las siguientes reflexiones:

1. Las Administraciones Públicas resuelven sus necesidades de bienes y servicios mediante contratos de adhesión en la mayor parte de los casos.
2. Además de otras prerrogativas, la Administración puede establecer los pactos y condiciones que considere convenientes.
3. Los límites a esta libertad son el interés público, la buena administración y el ordenamiento jurídico.
4. Saber qué pactos y condiciones conveniene incluir, depende del conocimiento, la práctica y la experiencia, propio y ajeno.
5. En este sentido, y como está casi todo inventado, lo mejor es buscar unas buenas fuentes de conocimiento e ir a beber siempre que sea necesario (ahora con internet es bastante sencillo y muy cómodo).

Sigue leyendo...