miércoles, 21 de noviembre de 2007

La Ley 30/2007 ya ha llegado. Primeras conclusiones.

Bueno la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) ya está aquí. Ha llegado con un poquito de retraso (21 meses), seguramente motivado por la dificultad de la materia a transponer.

Ahora y durante los próximos 6 meses nos toca jugar a nosotros, dar lo mejor que llevamos dentro y adaptar nuestros sistemas y equipos de trabajo para cumplir lo legalmente establecido.

Es mi intención narrar este proceso de adaptación y someter a vuestra consideración y juicio las actuaciones iniciadas. También, y antes de empezar, quiero pediros un voto de confianza mientras me entero de cómo funciona esta nueva herramienta de comunicación que la tecnología ha creado, el blog.

Antes de entrar en materia y avanzar las conclusiones iniciales que he extraído de las primeras lecturas de la LCSP quiero, como "bloggero de las compras públicas", empezar por recordar que como operadores jurídicos deberíamos tener siempre presente que somos miembros de la Unión Europea, unión nacida de aquellos Estados que querían garantizar la libre circulación de personas, mercancías y capitales. Con esta finalidad en los diferentes tratados constitutivos se establecieron los principios de igualdad de trato, no discriminación, proporcionalidad, transparencia y reconocimiento mutuo.

Como no podía ser de otra forma, la legislación comunitaria establece normas para asegurar el cumplimiento de dichos principios y así garantizar, entre otras, la libre circulación de personas, mercancías y capitales.

Obviamente en el ámbito de la contratación o de las compras, como yo prefiero denominarlo, la Directiva 2004/18/CE como sus predecesoras establece una serie de medidas destinadas a salvaguardar, no solo formal sino materialmente los principios de "libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos y no discriminación e igualdad" y así conseguir la implantación de políticas eficaces de compras.

Una vez establecida la sombrilla que legalmente nos cubre y protege a todos, vamos a ver el mango, el bastón y las barillas de este gran paraguas que es la LCSP.

1. La eficacia y la eficiencia (art. 1). Lo que creo que es el mango de esta ley, es conseguir, con eficiencia, la eficacia en la contratación, es decir, y partiendo de lo previsto en el art. 1 "es fin de la contratación pública la selección de la oferta económicamente más ventajosa mediante la libre competencia y una eficiente utilización de los fondos" y para garantizar la eficacia y la eficiencia de las compras se puede reseñar que:
  • Se ha regulado con más precisión las actuaciones tendentes a conseguir una buena preparación de la licitación, ahora es necesario justificar documentalmente la necesidad de la contratación, la idoneidad de la misma y definir sus prestaciones con precisión (art. 22), incluyéndose además un regulación expresa de cómo calcular el valor estimado de los contratos (art. 76).
  • Se han establecido nuevas figuras acordes con determinadas situaciones reales como los contratos de colaboración jurídico-privada (art. 11) y los diálogos competitivos (art. 163).
  • Se han incrementado las cuantías de los contratos menores (art. 122) y de los procedimientos negociados sin publicidad (arts. 153 y ss).
  • Se prevén nuevas figuras y técnicas para racionalizar y agilizar la contratación ((Título II, Racionalización técnica de la contratación), como luego veremos.
  • Se crea el Comité de Expertos para valorar los criterios de adjudicación subjetivos (art. 134).
  • Una vez adjudicado el contrato, se regula la figura del responsable del contrato (art. 41)para garantizar la correcta ejecución de lo acordado.
      2. La transparencia (art. 123). Cuando realicemos compras públicas debemos hacer simple y llanamente lo que hacemos en el ámbito privado, es decir, intentar conseguir los mejores bienes y servicios al mejor precio (eficacia en las compras). Además lo deberemos hacer de una forma rápida, precisa, sin errores, y garantizando una correcta utilización de los fondos públicos (eficiencia). Visto que el mango del paraguas es la eficacia en la gestión de compras, el bastón sería ese largo proceso que se inicia cuando alguien en la organización tiene una necesidad de un bien o un servicio y termina cuando que el bien o el servicio es entregado y se satisface la necesidad, todo este proceso y por disposición legal, deberá ser público, transparente y cristalino como el agua que desciende de las altas montañas.

      La LCSP, para garantizar la transparencia de las compras públicas, ha diseñado un nuevo régimen de publicidad y ha estrechado más el control de las compras.

      Consciente el legislador de que conseguir los mejores bienes al mejor precio requiere de los poderes adjudicadores una amplia y buena comunicación de sus necesidades de forma que se asegure la concurrencia y una pluralidad de ofertas, dónde poder elegir lo mejor, ha establecido un nuevo régimen de publicación del que se puede decir que es:
      • Más estricto, ya que junto a la tradicional publicación los poderes adjudicadores deberán utilizar obligatoriamente Internet como canal de comunicación (art. 42).
      • Más potente, ya que en el perfil del contratante se podrá incluir "cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual, como anuncios de información previa, licitaciones abiertas y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados y cualquier información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil del contratante la adjudicación provisional de los contratos" (art 42) y la adjudicación definitiva de todos aquellos contratos que por su cuantía no sean contratos menores (art. 138.1º).
      • Más rentable desde un punto de vista administrativo, pues aquellas organizaciones que publiquen sus anuncios previos obtendrán una disminución de los días de exposición en procedimientos abiertos y restringidos (art. 125.4º).
      La LCSP acompaña este escenario de publicidad y transparencia con una serie de medidas destinadas a conseguir que los poderes adjudicadores sean respetuosos con lo establecido, así los que consideren vulnerados sus derechos podrán:
      • Informarse en múltiples momentos y por cauces directos, rápidos y precisos. La adjudicación provisional y la definitiva de todos los contratos, salvo de los menores, se publicará en el perfil del contratante y se notificará a los interesados (art. 42, 135.4º y 138.1º).
      • Oponerse en más fases del proceso. Conocida la adjudicación provisional se pueden solicitar las oportunas aclaraciones (art. 135.3º) y repetir la solicitud en la adjudicación definitiva (art. 137.1º)
      • Interponer el recurso especial en materia de contratación, además del tradicional recurso contencioso administrativo (art. 37).
      • Dar lugar a la exigencia de responsabilidad por falta disciplinaria muy grave de aquel personal del poder adjudicador que haya incurrido negligencia grave (DA 22ª).
      3.Racionalización de las compras. Consciente el legislador de que muchas de las nuevas medidas previstas para garantizar la eficacia, la eficiencia y la transparencia enredaban aún más el tremendo galimatías que es, por sí solo, un proceso de compras, ha establecido una batería de medidas destinadas a racionalizar y simplificar la contratación. Las principales barillas del paraguas serían:
      • Los acuerdos marcos, que serían el resultado de un determinado proceso de selección de empresas con sobre el cual negociar y formalizar posteriores contratos (art. 180 y ss).
      • Las centrales de compras destinadas a cumplir lo legalmente establecido por aquellos Ayuntamientos que carecen de los medios necesarios para ello (art. 187 y ss).
      • Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.
      4. Las "nuevas" tecnologías. Voy a dedicar un apartado especial para este aspecto porque creo que es el verdadero caballo de batalla, si se quiere conseguir que la gestión de las compras sea eficaz y se haga de una forma transparente. Entrecomillo el adjetivo nuevas, porque muchas de las tecnologías de las que ahora se hablan son de finales del siglo pasado (alguna de ellas tiene casi 20 años). A lo que vamos, La LCSP prevé:
      • Perfil del contratante (art. 42). Medio que como antes dije es de obligada utilización en lo que se refiere a la publicación de los anuncios de licitación (art. 126.2º), la publicación de las adjudicaciones provisionales y definitivas de todos aquellos contratos que no sean por su cuantía calificados como menores y de los acuerdos marco celebrados (art. 181.2º).
      • Certificados electrónicos (art. 130.3).
      • Medios de comunicación, pudiendo admitirse la comunicación telefónica para la presentación de solicitudes de participación (DA 16ª).
      • Notificaciones electrónicas mediante la firma electrónica reconocida (DA 17ª).
      • Facturas electrónicas (DF 9ª).
      • Sistemas dinámicos de adquisición (art. 183).
      • Subastas electrónicas (123).
      La impresión que da es que sólo implantando la tecnología se puede conseguir una gestión eficaz, eficiente y transparente de las compras. Parece que:
      • Sólo implantado la tecnología se puede dar una amplia publicidad que garantice la concurrencia de múltiples empresas y permita elegir los mejores productos y servicios al mejor precio.
      • Sólo implantado la tecnología se puede organizar y coordinar a todos los que intervienen en el proceso de compras y asegurar el cumplimiento de todos y cada uno de los trámites previstos en el procedimiento legalmente establecido.
      • Sólo implantado la tecnología se puede gestionar de una forma rápida, sencilla, cómoda y segura frente a posibles recursos y reclamaciones.
      Una cosa está clara, el que no sea capaz de adaptarse va a ver la tramitación de sus compras ralentizada y va a tener que trabajar más, como ejemplo:
      • La nueva regulación que distingue entre adjudicación provisional y definitiva supone de hecho más del doble de trámites.
      • En cuanto al tiempo de tramitación este régimen puede suponer un retraso de más de 20 días (a ojo de buen cubero!!!) en la adjudicación de todos los contratos: Aquellas organizaciones que no dispongan de su perfil del contratante deberán remitir su anuncio de la adjudicación provisional al boletín oficial (número de días desde que se realiza el anuncio hasta que aparece publicado ????) + (15 días hábiles desde su publicación).
      Desde hace tiempo estoy convencido de las oportunidades que nos ofrecen las tecnologías, si bien es cierto que disfrutar de sus posibilidades, en ciertos casos, se torna algo complicado y cuando hablamos de la implantación de las mismas en entornos públicos es casi una aventura al filo de lo imposible.

      Porque después de haber visto lo que se nos avecina y el plazo de 6 meses dado para adaptarnos a las nuevas normas legales, ¿qué expectativas tenemos?, ¿en qué punto nos encontramos?, ¿podremos en un plazo de 6 meses subastar electrónicamente nuestras necesidades?.

      La realidad en Noviembre de 2007 se puede resumir en una palabra: papel. Este es el soporte fundamental de trabajo para nuestros expedientes, no sólo los de contratación: documentos en papel que son firmados de forma manuscrita y llevados de un sitio a otro por personas en carpetas.

      ¿Podemos pasar en 6 meses del papel a la contratación electrónica?. Obviamente no.

      La verdad es que desde hace tiempo el legislador lleva haciendo llamamientos para que las diferentes administraciones públicas se fueran adaptando a los nuevos aires que ha traído la denominada sociedad de la información.

      Corría el año 2003 o el 2004 cuando encontré un estupendo artículo de Víctor Almohacid Lamelas en el que con todo lujo de detalles y siempre de un punto de vista jurídico se justifica la obligación legal de la Administración de modernizarse y de adaptar sus sistemas de trabajo a las nuevas herramientas que la tecnología iba ofertando.

      Recientemente se publicó en la Revista Contratación Administrativa Práctica (nº 62 Marzo de 2007) un detallado artículo de Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga sobre la contratación electrónica en el que relata los principales hitos que se han dado para implantar las nuevas tecnologías: Plan eEurope 2000, Plan eEurope 2002, Directiva 2004/17/CE, estudio Sistemas eContratación existentes 2004, Plan eEurope 2005, Proyecto IDAC, Plan de acción para la aplicación del marco jurídico de la contratación pública electrónica y el Plan de acción sobre Administración Electrónica 2010, Plan Avanza.

      Desde 1992 cuando la Ley 30/1992 comenzó a hacer los primeros llamamientos para modernizarse hasta la Ley 11/2007, de 22 de Junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos ha llovido mucho. Además de los llamamientos legales, administraciones de diferentes niveles han dedicado y dedican fondos para apoyar y facilitar ese cambio cultural que la denominada sociedad de la información o sociedad del conocimiento para todos.

      En teoría, 15 años después y con tantos avisos y ayudas, deberíamos ser capaces de adaptarnos a lo establecido en la LCSP, pero....

      Como conclusiones a este bautizo bloggero sugiero:
      1. Empezar realizando las oportunas adaptaciones jurídicas en nuestros procedimientos y documentos  a la nueva normativa.
      2. Aprovechar el momento, si es que todavía no se disponen, para realizar pliegos modelo (art. 99.4º).
      3. Centrarnos, las pequeñas y medianas organizaciones, en los contratos menores (50.000 obras y 18.000 en suministros y servicios - art. 122.3º -) y en los procedimientos negociados sin publicidad (200.000 obras y 60.000 en suministros y servicios - art. 161.2º -), en ambos casos I.V.A. excluido (art. 76.1º). La utilización de estas figuras se incrementará notablemente.
      4. Planificar la progresiva implantación de la tecnología partiendo de lo simple a lo complejo y actuando en tareas que tengan una gran repercusión.
      5. Fijar como objetivo prioritario el traspaso de expedientes en papel a expedientes electrónicos (como así se lo fijó el Ministerio de Industria).
      6. En la medida en que los expedientes sean tramitados electrónicamente ir implementando otras mejoras como los certificados y las notificaciones electrónicas.
      7. Poner en funcionamiento los perfiles del contratante en nuestras sedes electrónicas o como son vulgarmente conocidos portales web. En ciertos casos, nos permitirá ahorrar todo el tiempo que supone publicar en los boletines oficiales.
      8. Tener presente que la implantación de la tecnología en el proceso de compras, como en cualquier otro que atraviese transversalmente a una organización, es algo extremadamente complejo. La trayectoria de la implantación de la tecnología en el sector publico ha sido analizada anualmente por la Fundación Orange (antes Auna) pudiendo decirse que está siendo un proceso lento, difícil y con expectativas poco halagüeñas.
      9. Trabajar más y mejor y no recurrir indiscriminadamente al sector privado.
      10. Para trabajar más y mejor se debería acudir a herramienas de gestión (como CAF y la gestión de procesos) que permiten organizar las labores que hay que hacer y cambiar los hábitos tradicionales de las organizaciones.
      11. Gestionar el cambio cultural. Como en cualquier proceso de trabajo transversal una pluralidad de personas se verán afectadas por los cambios por lo que es preciso prever la formación, su participación, la delegación de responsabilidades y el debido reconocimiento de los trabajos.
      12. Utilizar para la gestión electrónica de los procesos documentales de trabajo (expedientes) soluciones tecnologicas adecuadas (workflow o SOAs). No es que adquirir la tecnología adecuada nos garantice un éxito rotundo, es que la adquisición de la tecnología inadecuada nos garantiza el fracaso.
      13. Cuidar la contratación de estas soluciones tecnológicas privadas y de las prestaciones complementarias necesarias para su implantación, ya que es muy remoto pensar que, con nuestros medios y mentalidad, podamos desarrollar nuestras propias herramientas tecnológicas. Estos contratos suelen ser matrimonios de por vida de difícil o imposible resolución. Para regular las complejas y duraderas capitulaciones matrimoniales ahora tenemos la figura del contrato de colaboración público-privado y los diálogos competetivos.
      14. Pensar siempre en el largo plazo, ya que "es ilusorio pensar que las prácticas tradicionales muy arraigadas se pueden modificar de un día para otro" (pag. 41 Libro Verde “La contratación pública en la Unión Europea”).
      15. Creernos que sí que es posible. Dos ejemplos: uno público la Agencia Estatal Tributaria y otro privado Barrabes .

          Barrabes es el ejemplo de cómo una pequeña tienda de ropa de montaña ubicada en Benasque (Huesca) en el año 1996 diseñó su portal web y en la actualidad es el primer vendedor mundial de ropa de montaña por Internet.

          Así que a trabajar porque "el éxito como la suerte es algo que se labra, no viene de Dios ni de abracadabra" (Como un día Richard Vaughan dijo en Cloverdale´s Corner hablando de cómo aprender Inglés).

          3 comentarios:

          Alberto dijo...

          En primer lugar felicitarte Guillermo por tu interés y sapiencia. Todo ello abonado con el espíritu constructivo del compartir y debatir conocimientos (el verdadero motor del avance cultural es eso)huyendo de aquellos embalsamadores de legislación, que hacen de sus conocimientos (ciertos ó falsos) un anillo de Goolum, pretendiendo con ello conservar un "státus" que, a la postre, es falso egocentrismo. La próxima entrada ya la centraré en la LCSP. Ésta sólo era para adularte ;)

          Alberto dijo...

          Una de las cosas que me llama la atención, es que el tiempo que transcurrirá desde que se propone la adjudicación hasta que que se formaliza el contrato.
          Antes el plazo de formalización era de: art.54:30 días (naturales) desde la notificación de la adjudicación.
          Ahora tendremos: Adjudicación Provisional: Notificación.Y plazo de 2 días hábiles (art. 135 ap.3)Adjudicación Definitiva: Art.135, ap.4, 15 días hábiles, mínimo, para que sea definitiva la Adjudicación Provisional, máximo 1 mes. Y en ese mismo ap.4 indica que será definitiva en el plazo máximo (otro plazo máximo¿?, aparte del de 1 mes) de 10 hábiles siguientes a esos 15 iniciales.
          En resumen: Notificación + 5 días hábiles más un mes ó 25 días hábiles.
          Frente a lo antiguo: 1 notificación, 1 mes.
          Salvo error ú omisión.

          Gustavo dijo...

          El proceso de compras es transversal y horizontal y en el intervienen un montón de departamentos: los servicios interesados, el departamento de contratación, secretaría general, intervención, el órgano de contratación, tesorería, etc….
          Pero la pregunta del millón es: ante la entrada al ruedo de semejante toro, ¿Quién es el torero?.

          La Ley de Contratos del Sector Público hace su entrada al ruedo el 31 de Octubre de 2007. Hay seis meses para decir quien es el torero.

          ¿Será capaz la administración pública en ese plazo de hacer las oportunas adaptaciones jurídicas en los procedimientos de contratación? y lo que no es menos importante ¿será capaz de utilizar la tecnología para adaptarse a la nueva era digital?

          Mi experiencia en la administración pública dice que sólo será capaz de hacer las adaptaciones jurídicas, con el consiguiente perjuicio para el contribuyente. La demora en los expedientes de contratación está garantizada. Aunque ante tal tesitura también cabe saltarse la Ley.

          El perfil del contratante, las notificaciones electrónicas, subastas electrónicas, factura electrónica… expediente electrónico. Todo lo que conlleva equipos informáticos + redes de comunicación + software (wordflow)+ firma digital + recursos humanos será un fracaso. La administración en lugar de coger el toro por los cuernos, optará por la táctica del avestruz.

          Dos años después de la entrada en vigor de la Ley todo seguirá igual en la mayoría de las Administraciones Públicas, continuaremos realizando toda la tramitación de los expedientes en papel.

          El tiempo decide.