A estas horas, todos sabemos que el
régimen de la modificación de los contratos se ha modificado.
El
art. 202 de la Ley 30/2007 ya no nos permite modificar los contratos porque
"aparezcan" necesidades nuevas, ahora sólo se puede hacer cuando sean por
causas imprevistas, pero tampoco se puede hace siempre, es necesario que
esté previsto en pliego y que
no afecte a las condiciones esenciales del contrato.
¿Y qué son las causas imprevistas?, ¿y cómo una causa imprevista debe preverse de antemano en el pliego para luego poder modificarse?, ¿y qué pasa si no se ha previsto en el pliego?, ¿se puede modificar el contrato o no?, ¿y qué es una condición esencial en un contrato?, ¿y por qué han desaparecido la referencia a las necesidades nuevas?, ¿por qué se ha cambiado las normas que regulaban la materia?.
Obviamente,
era necesario adecuar la normativa nacional a la normativa europea, y la Ley de Contratos lo ha intentado, y digo lo ha intentado, porque parece ser que no lo ha conseguido.
Francisco Javier Vázquez Matilla, Letrado del Ayuntamiento de Pamplona (Navarra) ha analizado el asunto en profundidad (como ya lo hizo con el asunto de la
Ley de Contratos y la Directiva de Recursos). Partiendo de la jurisprudencia europea ha desgranado
el régimen legal europeo de la modificación de contratos y
ha analizado la adecuación de la Ley de Contratos al mismo y entre naranjas y manzanas, peras y nectarinas, da respuestas a casi todas las preguntas que uno se pueda formular sobre el régimen legal de la modificación de un contrato.
El artículo íntegro está publicado por la nº 143 de la Revista Española de Derecho Adminstrativo y lo que sigue son unas reflexiones del autor:
"El trabajo tiene como objetivo estudiar la regulación de las modificaciones de los contratos en la Ley de Contratos del Sector Público, los problemas que plantea su aplicación en la práctica diaria a la vista de ésta regulación puesta en conexión con la Directiva 2004/18 y la jurisprudencia comunitaria, en especial, con la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas – en adelante STJCE - de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA que sentó las bases de los requisitos para la modificación de los contratos una vez celebrados.
En este sentido el autor traslada la preocupación del Consejo de Estado sobre los modificados quien ha advertido reiteradamente la necesidad de extremar el celo por la Administración contratante a la hora de elaborar o, en su caso, aprobar los proyectos de obras - causa y consecuencia principal de las modificaciones contractuales -.
Tras enunciar los principios generales de la contratación (de carácter transversal: con lo que afectan a la ejecución de los contratos y no sólo a las licitaciones), analiza la jurisprudencia comunitaria sobre la materia, especialmente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de abril de 2004 CAS Succhi di Frutta SpA, prácticamente desconocida hasta el momento por la doctrina que se estudia pormenorizadamente en el trabajo.
La aludida Sentencia, tiene como punto de partida una licitación para fijar las condiciones más ventajosas para el suministro de zumo de frutas y confituras destinadas a las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán, con el objeto de poder responder a las peticiones de zumo de frutas y confituras de los países beneficiarios, y preveía asimismo, que el pago al adjudicatario se realizará en especie, y más concretamente, en frutas.
La Comisión adjudicó a Trento Frutta varios lotes, recibiendo en pago una serie de cantidades de frutas retiradas del mercado. Sin embargo, tras ello permitió que el pago se produjera de forma distinta a la inicialmente prevista, modificando así el contrato.
A la vista de todo lo anterior, Succhi di Frutta, que era una licitadora que no resultó adjudicataria, ni recurrió la adjudicación del contrato, interpuso recurso primero ante el Tribunal de Primera Instancia y luego ante el TJCE defendiendo que se habían vulnerado los principios de igualdad de trato y transparencia, entre otras cuestiones.
La primera aportación importante que el autor extrae de esta Sentencia supone reconocer la legitimación para recurrir el acuerdo de modificación del contrato, por quien no recurrió la adjudicación. En este sentido, el autor recuerda que “lo anterior ya ha sido reconocido en diversas ocasiones por el Tribunal Constitucional, quien se pronunció en parecidos términos, en sus Sentencias 119/2008 de 13 de octubre y 144/2008 de 10 de noviembre de 2008, en que entendió vulnerados los principios recogidos en los artículos 9.3, 14 y 24.1 de la Constitución Española de quien recurrió una adjudicación no habiendo impugnado la licitación, ni participado o recurrido la misma.”
El fallo de la STJCE Succhi di Frutta afirma “que cuando una entidad contratante ha señalado prescripciones en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas, y asimismo que ese procedimiento de comparación debe respetar en todas sus fases no sólo el principio de igualdad, sino también el de transparencia, para que todos ellos dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas”.
El trabajo enfatiza “la importancia que los principios de igualdad de trato y transparencia presentan en la contratación pública, por imponer que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores.”
Asimismo, de esta Sentencia se desprende el mandato de que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.
Dicho esto, si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación, de modo que los licitadores tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta. Ello debe realizarse no de forma genérica sino expresa, clara y precisa e inequívoca.
Finalmente, el trabajo subraya que todas las modificaciones de un contrato tras su celebración NO se atienen a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes:
- Que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/ importante de la licitación.
- Que la posibilidad de aportar una modificación, así como sus modalidades, estén previstas de forma clara, precisa, e inequívoca en la documentación de la licitación."
Visto cuándo se puede modificar legalmente un contrato, lo siguiente es ver qué requisitos se exigen y si lo exigido en la Ley de Contratos respeta la normativa a nivel comunitario.
