Pliegos de Cláusulas. Selección de la empresa.

El segundo apartado de los pliegos de cláusulas administrativas particulares va a incluir aquellas cláusulas que responden a cómo vamos a seleccionar a la empresa, y básicamente son:

1. Cómo se va seleccionar. Procedimientos de selección.
2. El procedimientos abierto.
3. El procedimiento negociado.
4. Quién va seleccionar. La Mesa de contratación.
5. Obligaciones previas a la adjudicación del contrato.
6. Adjudicación del contrato.

Como en anteriores entradas, y salvo que se diga otra cosa, todos los artículos se refieren a la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

Las cláusulas que incluiría en el apartado "Selección de la empresa" serían:

2.1- Procedimiento de adjudicación del contrato.

Dice el art. 122.2º que la adjudicación de los contratos se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. Siento disentir con lo que dice este artículo, porque sólo en una ocasión utilizamos el procedimiento restringido, y no sé si por desconocimiento o por desgana, pero la realidad es que no lo hemos vuelto a utilizar.

Recuerdo que la regla general, sobre todo para las organizaciones pequeñas o medianas (más o menos hasta nuestros 65 millones de euros de presupuesto anual) es la utilización masiva de los contratos menores, utilización que se verá incrementada al haberse aumentados los límites cuantitativos para acceder a este procedimiento de selección (50.000 obras y 18.000 en suministros y servicios según el art. 122.3º, I.V.A. excluido según el art. 76.1º).

Dejando ahora al margen el procedimiento de contratación menor al que le dedicaremos sus oportunas entradas, junto con el procedimiento abierto, el otro procedimiento mayoritariamente utilizado es el procedimiento negociado sin publicidad, al cual, podremos acudir, según el art. 122.2º, en los supuestos enumerados en los artículos 154 a 159.

2.2.- Procedimiento abierto.

Antes de nada, recuerdo que, entre otros criterios establecidos para la elaboración de los pliegos, voy a intentar no repetir en los pliegos lo establecido en la ley como Derecho necesario y que además, lejos de beneficiarnos, sólo nos puede perjudicar.

La cláusula que regularía con carácter general el procedimiento abierto incluiría:

1. Calificación de la capacidad y solvencia de las empresas. Según el art. 144.1º el órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará la documentación del art. 130, relativa los requisitos previos para contratar.
2. Admisión de empresas. Entiendo que continúa vigente el art. 82 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que establece que la mesa, una vez calificada la capacidad y solvencia de las empresas, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección establecidos, con un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.
3. En su caso, valoración de los criterios de valoración de ofertas que no puedan cuantificarse mediante mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos, según establece el art. 134.2º. Esta valoración deberá de hacerse por el Comité de Expertos o remitirse a un Organismo Técnico Especializado según el art. 134.2º por remisión del art. 144.1º.
4. Apertura de ofertas económicas. Las ofertas se abrirán por la mesa de contratación en acto público, según establece el art. 144.1º, el día y hora que se anuncie.
5. Propuesta de adjudicación. El órgano competente para la valoración de las ofertas, que es según el art. 295.1º la Mesa de contratación, cuando se utilice únicamente el precio como criterio de valoración de las ofertas, propondrá la adjudicación al postor que oferte el precio más bajo. Cuando se valoren la ofertas en función de varios criterios de adjudicación criterios de valoración de las ofertas se propondrá la adjudicación al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosas, pudiendo para ello solicitarse cuantos informes se estimen pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 135.1º.
6. Adjudicación provisional por el órgano de contratación, según el art. 135.3º.

2.3.- Procedimiento negociado.

Como en la anterior regulación, el art. 122.2º establece que para acudir a este procedimiento de selección del contratista se debe dar alguno de los supuestos establecidos en los arts. 154 a 159.

El procedimiento negociado se puede tramitar sin publicidad o con publicidad:

1. Sin publicidad. En aquellos contratos de obras de menos de 200.000 y en los suministros y servicios de menos de 60.000, según art. 161.2º, también I.V.A. excluido art. 76.1º).
2. Con publicidad. En aquellos contratos de obras de más de 200.000 y hasta 1.000.000 (art. 155 d)) y en los suministros y servicios de más de 60.000 y hasta 100.000 (art. 157 f) y art. 158 e)). En estos casos, se deberá dar al procedimiento negociado la publicidad tradicional para las convocatorias de las licitaciones prevista en el art. 126 (remisión del art. 161.2º). No obstante, la tradicional publicidad en el boletín se puede hacer, si se dispone, en el perfil de contratante (art. 126.4º).

También creo necesario recordar que cuando se acuda a este procedimiento de selección en base a la imperiosa urgencia se deberán emitir informes por la Secretaría y la Intervención. (DA. 2ª 9º).

La negociación de los términos del contrato aparece regulada en el art. 162. A tenor de lo dispuesto las cláusulas que regulen la selección de la empresa a través del procedimiento negociado sin publicidad incluirán lo siguiente:

1. Invitación a empresas. En aquellos casos en que no sea preciso anunciar la licitación, en base a las necesidades que se tratan de satisfacer con el contrato se identificarán empresas con capacidad y solvencia para su ejecución y se determinarán los términos de negociación del contrato. En estos mismos casos, se solicitará oferta al menos a tres empresas, siempre que ello sea posible (art. 162.1º).
2. Estudio y negociación. Recibidas las ofertas se abrirán y estudiarán por los Servicios Técnicos de la Corporación y, en su caso, se negociarán los términos del contrato.
3. Negociados los términos del contrato e identificada la oferta económicamente más ventajosa (art. 162.4º), el Servicio interesado en la contratación emitirá un informe en el que se justifique la empresa propuesta para ejecutar el contrato y las razones para el rechazo de otras ofertas (art. 162.4º).
4. Propuesta de adjudicación. El informe se elevará al órgano competente para la valoración de las ofertas, es decir, la mesa de contratación quién, calificará la capacidad y solvencia de la empresa y propondrá la adjudicación del contrato.
5. Adjudicación provisional por el órgano de contratación, según el art. 135.3º.

Hay que reseñar que cuando se haya seguido un procedimiento negociado y no sea posible determinar el precio del mismo, bien sea por la complejidad de las prestaciones o por la necesidad de utilizar una técnica nueva, o porque no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, se puede celebrar el contrato con un precio provisional, según dispone el art. 75.5º.

2.4.- Mesa de contratación.

El órgano de contratación para adjudicar los contratos que se tramiten como procedimientos abiertos o como procedimientos negociados estará asistido por la Mesa de contratación que será el órgano competente para la valoración de las ofertas (art. 295.1º).

En el ámbito local, la Mesa de contratación se constituirá de la forma establecida en la (DA. 2ª 10º) modo siguiente:

1. Presidente: un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma.

2. Vocales:

• El Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y
• El Interventor,
• Aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres.

3. Secretario: Un funcionario de la Corporación.

En esta Disposición la Ley precisa el papel que las Diputaciones pueden prestar en el ámbito de la contratación añadiendo que en las entidades locales municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades autónomas uniprovinciales.

2.4.- Actuaciones comunes a todos los procedimientos.

Según establece el art. 135.4º antes de la adjudicación definitiva y dentro del plazo de 15 días hábiles a contar desde el siguiente a la publicación de la adjudicación provional en el diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación, el adjudicatario provisional deberá presentar la siguiente documentación:

1. Certificación expedida por la Agencia Estatatal Tributaria de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias.
2. Certificación expedida por la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.
3. Acreditación de haber constituido a disposición del órgano de contratación una garantía definitiva de un 5 % del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, según el art.83. Para los contratos de suministro y de servicios es posible autorizar en el pliego de cláusulas que esta garantía se constituya mediante una retención del crédito (art. 84.2º).
4. En su caso, los documentos acreditativos de su aptitud para contratar, que entiendo que son los documentos acreditativos de la la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato, según establece el art. 43.2º como condición de aptitud.
5. En su caso, la documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2.

2.5.- Adjudicación definitiva.

Presentada la documentación prevista en la cláusula anterior, la adjudicación provisional se elevará a definitiva, según dispone el art. 135.4º, momento en el que el contrato se perfecciona (art. 27).

Cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir éste las condiciones necesarias para ello, antes de proceder a una nueva convocatoria la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar lo señalado en el segundo párrafo del apartado anterior, según establece el art. 135.5º.

La autorización para utilizar el resultado obtenido a través de la licitación realizada y no volver a convocar una nueva es extensiva a aquellos contratos que no sean de regulación armonizada y hayan sido declarados resueltos, según añade el último inciso del art. 135.5º.

Y para finalizar la entrada un imagen,

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Consulta. Contratación servicio protección de datos de carácter personal.

María Ángeles,

El pasado 19 de abril entró en vigor el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

La opción que se ha seguido para adaptar a lo previsto es mediante un contrato de servicios con empresas especializadas (procedimiento negociado o concurso). Como estoy con las obligaciones del contratista, en este caso encargado del tratamiento (la AEPD dice que no vale una remisión genérica al Reglamento, sino que hay que concretarlas), se agradecería toda la información sobre esta licitación, pliegos........ Sigue leyendo...

Consulta. Contratar artistas por procedimiento negociado sin publicidad

De José Manuel

En los contratos privados de artistas por procedimiento negociado sin publicidad, ¿hace falta publicar la adjudicación provisional en el perfil de contratante?, porque la definitiva se debe publicar en el perfil de contrantante, si supera los 18.000 euros según el art 138 LCSP.

En base a lo previsto en el art 135.4 la elevación a definitiva de la adjudicación provisional no podrá producirse antes de que transcurran quince días hábiles contados desde el siguiente a aquél en que se publique aquélla en un diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación.

Yo creo que si el anuncio no se publicó, la adjudicación tampoco sería necesaria y bastaría con la notificación a todos los invitados al procedimiento negociado, aunque los pliegos de la Junta los publican siempre,y también los nuestros????, pero es que los nuestros regulan en el mismo pliego todos los procedimientos y no me he parado en esa distinción

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Consulta. Distribución de competencias de contratación en las Entidades Locales

De Andrés,

La LCSP en su Disposición Derogatoria única, deroga el articulo 127.1 f) de la Ley de Bases de Régimen Local en lo relativo a las competencias en materia de contratación y concesiones, y las regula en la Disposición Adicional Segunda de la LCSP en su apartado 3º:

Dudas:

1. Qué pasa con la concertación de operaciones de crédito.
2. Qué pasa con la molificación de los porcentajes de de gastos plurianuales.
3. Qué pasa con la ampliación de mas de 4 anualidades en los contratos plurianuales.

Posibles soluciones:

1. Una primera solución seria decir han pasado al pleno o al alcalde según corresponda por lo que nos dice el art. 52.2 del RD legislativo 2/2004 de la ley de haciendas locales para las operaciones de créditos o podríamos acudir ahora al RD. 500/1990, de 20 de abril sobre presupuestos de las entidades locales pero aun hay mas........
2. Por operatividad el consejo o junta de gobierno local (al estar previsto en la lbrl como materia de posible delegación en el art. 127.2) ha delegado en el alcalde o presidente de la corporación la contratación de gastos anuales y determinadas contrataciones sobre todo la de los menores......¿pero si este articulo 127.1 f) esta derogado no cabria ahora delegar nada ya que el art. 127.2 dice que pueden ser delegadas las competencias de contratación del 127.1 f) y este ya no existe..bueno para esto ultimo no se me ocurre solución....

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La Plataforma de Contratos del Estado está operativa desde el 2 de Mayo de 2008

En la última entrada que hice, hablando del perfil del contratante y del problema del sellado del tiempo, decía que la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) había previsto una solución, la Plataforma de Contratos del Estado, de la cual no se sabía nada, y "zas", apurando todo lo apurable, en el Boletín Oficial del Estado nº 105 de 1 Mayo aparece la Orden que aprueba las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratos del Estado.

¿Y qué es y para qué nos va servir la Plataforma de Contratos del Estado?.


1. La Plataforma de Contratación del Estado (en adelante PCE no confundir con el otro PCE), según dispone el art. 1 de la Orden EHA/1220/2008 está operativa desde el 2 de Mayo de 2008 a través de http://www.contratacioóndelestado.es/, portal único de acceso a la PCE (art. 309.4º)

2. La PCE permite dar publicidad a través de INTERNET a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información se considere relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos (art. 309.1º).

3. En concreto, la PCE sirve (art. 5.1º de la Orden EHA/1220/2008) para:

1. Publicación de información contractual: Anuncios de licitación; adjudicación provisional y definitiva; anuncio indicativo previo; pliegos; anulaciones del procedimiento; consultas formuladas y respuestas aportadas por el órgano de contratación; celebración de acuerdos marco; instrucciones internas de contratación; modelos de pliegos particulares para categorías de contratos de naturaleza análoga.
2. Enviar anuncios al BOE o al DOUE.
3. Notificaciones a candidatos o licitadores: Admisión y rechazo de candidatos y los licitadores; adjudicación provisional y definitiva; renuncia del órgano de contratación a celebrar un contrato ya convocado;desistimiento del procedimiento.
4. Sellado del tiempo a través de la Fabrica Nacional de la Moneda y el Timbre.
5. Sistemas para generar anuncios, comunicaciones y notificaciones en los procesos de publicación de licitaciones cuando se interactúe con la PCE a través del Portal.

3. Los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales deberán publicar en esta plataforma su perfil de contratante. El resto de órganos de contratación podrán publicar su perfil de contratante, según los arts. 309.1º y art. 1 de la Orden EHA/1220/2008.

4. Si bien las Entidades Locales no estamos obligadas a publicar nuestro perfil de contratante en la PCE, tenemos la opción de recurrir a la mima para publicar nuestra información, ya que:

1. Uno de los problemas más gordos que hay que solucionar es el perfil de contratante y la acreditación de forma fehacientemente del inicio de la difusión pública de la información. Al igual que se exige para el perfil de contratante en el art. 42.3º, la PCE debe contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma.
2. Este problema, como bien anticipo Javier Reyes, debe ser resuelto mediante las técnicas de sellado de tiempo, siendo la Fabrica Nacional de la Moneda y el Timbre (FNMT) el prestador de servicios de certificación electrónica que el Estado ha especificado para prestar el servicio de sellado de tiempo, según establece el el art. 29 Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Es decir, la FNMT va a acreditar que en un determinado instante de tiempo se produjo un determinado hecho.
3. En consecuencia, la publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en la plataforma surtirá los efectos previstos en la Ley (art. 309.3º).

5. Para utilizar la PCE hay que dar de alta nuestro perfil de contratante, cumplimentando el titular del órgano de contratación la solicitud establecida (art. 3 de la Orden EHA/1220/2008).

6. Para publicar información relativa a nuestras licitaciones en la PCE, el art. 4 de la Orden EHA/1220/2008 establece que se podrá efectuar a través del Portal (art. 7 Orden EHA/1220/2008) o a través de los Servicios web definidos al efectos (art. 6 Orden EHA/1220/2008).

Aquí ya empieza el lio, no distingo bien que diferencia hay entre publicar a través del servicio web o a través del portal, y lo que luego viene: CODICE, servicio web, portal, SML, normalización UMN, mapa ontológico, esquemas XSD v1.04, B2B..., pues ni idea.

Vamos a esperar a que nos lo aclaren y vamos a empezar a barajar la posibilidad de utilizar la solución desarrollada por el Estado. Sigue leyendo...

El perfil de contratante. El problema del sellado digital del tiempo.

Tras las primeras lecturas de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), me di cuenta que uno de los principales problemas era el perfil de contratante.


La nueva LCSP establece la utilización del perfil de contratante como medio de comunicación de los trámites del proceso de compras. En unos casos, su utilización es imperativa (la adjudicación provisional según el art. 42, la definitiva según el 138 o la publicidad de las licitaciones según el 126.4º), y en muchos otros, potestativa.

La utilización de Internet como canal de comunicación tiene muchas ventajas, pero también plantea muchos problemas. En lo que se refiere al perfil de contratante, uno de ellos, no sé si el más complicado, es la exigencia que establece el art.42.3º de que "el sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo".

Desde que el problema se ha planteado han ido apareciendo diversos comentarios que, por su interés, quiero resaltar en una nueva entrada:

1. Fue Javier Reyes quién abrió el melón enfocando el tema de la acreditación fehaciente mediante las técnicas de "sellado de tiempo". De aquí saltó a los servicios de una timestamping authority (TSA) (Timestamping), como los ofrece la Fábrica Nacional de la Moneda y el Timbre (FNMT). Sobre lo que es un servicio de timestamping authority Javier Reyes insertó este gráfico en otro comentario hecho en el blog de esPublico. Planteó como solución tener los relojes de los servidores sincronizados con el reloj atómico de la armada y emitir una firma electrónica con un certificado de componente en el servidor.


2. Javier G. A. habló con CERES (CERtificación ESpañola) acerca del servicio de sellado de tiempo. Nos dijo en que el sellado de tiempo consiste en que cuando haces un documento lo envías a través de un software y ellos acreditan fecha y bytes. Añadió que eso acreditaría la fecha de creación del documento...pero no cuando has publicado. En cuanto a la hora, el Real Observatorio de la Armada de San Fernando, encargado de marcar el patrón nacional de la Unidad Básica de Tiempo, prestará a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre un servicio de certificación de fecha y hora para ser usadas en las transacciones telemáticas.


3. Romén G. Sicilia nos dijo que los servicios de una timestamping authority (TSA) no certifican la subida de documentos a portal, sólo la creación y que, por ahora, la FNMT no ha dado solución.

De este tema, como otros muchos, ni tenía ni tengo mucha idea. Me he ido a Google y, entre lo comentado y lo que he encontrado, en relación al problema del perfil de contratante creo que:

1. Coincido con Javier Reyes en enfocar la solución del sistema informático que soporte el perfil de contratante a través de las técnicas de sellado de tiempo.
2. ¿Y qué es el sellado de tiempo?.
3. Según leo y transcribo literalmente de un estudio de Diseño y Realización de un Servicio de Sellado Digital de Tiempo el "sellado de tiempo" permite demostrar que un cierto mensaje existía en un determinado instante de tiempo.
4. El tiempo es un argumento irreversible que afecta globalmente a todas las actividades
   humanas y es componente clave para todas las relaciones causales entre procesos. Las
   relaciones de dependencia entre unos hechos y otros son función del orden en el que se
   realizan cada uno de ellos y suelen ser manifestación de las relaciones causales que los
   unen. Por este motivo, cualquier versión telemática de los procesos que hoy realizamos por otros medios, habrá de disponer de un mecanismo que permita poner de manifiesto esa
   misma dependencia temporal.
5. En nuestro caso el sistema informático que soporte el perfil debería acreditar de forma fehaciente que en un determinado instante de tiempo se anunció una licitación o se adjudicó provisionalmente un contrato, iniciándose desde ese momento temporal el plazo para presentar las ofertas, para oponerse a la adjudicación provisional realizada o para elevar a definitiva la adjudicación.
6. Al igual que la firma electrónica acredita la identificación del firmante y la existencia de cualquier cambio ulterior de los datos firmados, el sello de tiempo acredita que un hecho se produjo en un determinado momento. Si se modifican los datos el "sello" quedaría automáticamente invalidado.
7. Según se deduce del art. 29 Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007) el servicio de sellado del tiempo lo podrán ofrecer los prestadores de servicios de certificación electrónica que especifique la Administración General del Estado. Es decir, el "sellado de tiempo" sería emitido por una Autoridad de Certificación distinta a las partes contratantes.
8. La Autoridad de Certificación acreditaría de forma fehaciente que en un determinado instante de tiempo se produjo un determinado hecho.
9. Según cuentan los entendidos, ni la Fábrica Nacional de la Moneda y el Timbre (FNMT) ni el CERES (CERtificación ESpañola) han solucionado el problema del sellado del tiempo.
10. La Plataforma de Contratación del Estado, solución para este problema y muchos otros prevista específicamente en la LCSP, es un enigma del que nadie sabe nada.
11. ¿Y entonces qué hacemos?.

De momento creo que hay que esperar a que este problema se solucione. Entre tanto, nosotros vamos a seguir utilizando nuestro habitual canal de comunicación (el boletín oficial), ya que es lo único que nos aporta seguridad jurídica a las comunicaciones de los trámites del proceso de compras.

No obstante, creo que hay que ponerse las pilas porque la falta de un perfil de contratante nos colocará al borde del incumplimiento de una norma legal; retrasará mucho las licitaciones; las encarecerá; no facilitará la difusión de nuestras licitaciones y la concurrencia de un buen número de licitadores a la mismas, y en definitiva, nos dificultará cumplir el objetivo nº 1 de la LCSP que es "la elección de la oferta económicamente más ventajosa".

La LCSP ya está prácticamente en vigor y uno de sus principales problemas, el perfil de contratante está aún por resolver, y éste es un pequeño aperitivo de lo que se nos avecina el próximo 1 de Enero de 2010 cuando entre en vigor la Ley 11/2007, ley que amplia a todos y a todos los ámbitos, lo que la LCSP hace para las empresas y los contratos.

Ambas normas incorporan a nuestro tráfico importantes novedades como el documento electrónico, el expediente electrónico, los registros electrónicos, las notificaciones electrónicas o la sede electrónica o los sistemas de sellados de tiempo.

Todas estas novedades además de "exigir su definición legal", como bien dice el preámbulo de la Ley 11/2007, van a precisar de mucho conocimiento, organización, apoyos y recursos para que sean realmente efectivas y no lo que parece que van a ser: meros conceptos legales inaplicables.

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Pliegos de cláusulas. Disposiciones generales.

Empiezo la adaptación del documento clave del proceso de compras, el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Teniendo en cuenta los criterios que he barajado para su adaptación, pienso que en el primer epígrafe del pliego se deberían incluir aquellas cláusulas que se refieran a las "disposiciones generales del contrato". Dentro de este epígrafe incluyo todas aquellas cláusulas que responden a las siguientes cuestiones:

1. Lo que necesitamos, información que incluyo dentro del objeto del contrato.
2. Cuánto vamos a pagar por ello, es decir, el precio.
3. Régimen jurídico del contrato, incluyendo las normas que legalmente van a regular el contrato y servirán para resolver las controversias que surjan.

1. Objeto del contrato.

El objeto del contrato debería incluir "las necesidades administrativas a satisfacer" como dice el art. 67.2º b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001), o recordando la visión general del proceso de compras "el bien o servicio (entendido de una forma muy amplia) que se necesita para satisfacer la necesidad existente en la organización".

El objeto del contrato deberá ser determinado (art. 74.1º de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP). Además, y con el fin de permitir que las empresas sepan, mediante un criterio normalizado, lo que queremos exactamente y puedan participar hay que definir del objeto del contrato con expresión, según establece el art. 67.2º a) del RD 1098/2001, de la codificación correspondiente de la nomenclatura de las clasificaciones de productos por actividades (CPA-2002), recogidas en el Reglamento (CE) n° 204/2002 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2001, por el que se modifica el Reglamento (CEE) n° 3696/93 del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativo a la clasificación estadística de productos por actividades (CPA) en la Comunidad Económica Europea.

Por último y, cuando el mismo lo admita y así se justifique debidamente en el expediente, podrá fraccionarse o dividirse en lotes, según establece con carácter general el art. 74.2º LCSP y así se regula para las obras (art. 67.3º a)); la gestión del los servicios públicos (art. 67.4º a)); los suministros (art. 67.5º a)); y los servicios (art. 67.7º a)) todos ellos del RD 1098/2001.

2. Precio del contrato.

En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto (art. 75.1º LCSP).

Siendo esta la regla general, no obstante, el objeto del contrato puede incluir prestaciones complejas o la necesidad de utilizar una técnica nueva o que no exista información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, es decir, que incluyan prestaciones complejas de las ahora incluidas dentro del ámbito de los contratos de colaboración público-privado (art. 11 LCSP) que permitan acudir al diálogo competitivo o prestaciones menos complejas que permitan acudir al procedimiento negociado. En estos casos, si no se ha podido establecer un precio cierto, se puede celebrar el contrato con un precio provisional (art. 75.5º LCSP).

Este precio cierto se deberá expresar en euros, no obstante, el art. 75.6º LCSP también establece que se podrá prever que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

Además de en efectivo, el pago del contrato se puede hacer mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean (art. 75.1º LCSP). En este sentido, y para el contrato de suministro el art. 270 LCSP establece que "cuando razones técnicas o económicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen, podrá establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a suministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase, sin que, en ningún caso, el importe de éstos pueda superar el 50 % del precio total".

Si bien el ámbito natural del pago en especie es el contrato de suministro (entregar vehículos o equipos informáticos viejos), hay otros ámbitos donde también se ha utilizado esta forma de pago. Así he encontrado las STS de 16 de Julio de 2001 y de 18 de Marzo de 2002 sobre la validez de acuerdos que incluyen la compraventa de terrenos y la permuta de un solar del patrimonio municipal del suelo por las 48 viviendas de promoción pública que han de construirse en él.

Continúa diciendo el art. 75.2º LCSP, que el precio del contrato podrá formularse:

1. En términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten o
2. en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. (art. 75.2º LCSP).

La LCSP ha desglosado, en su art. 278, el sistema de determinación del precio para los contratos de servicios estableciéndo que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

En todo caso, se indicará como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración. (art. 75.2º LCSP). Aunque la cuantía del contrato incluye el IVA, la cuantía del impuesto debe detallarse en partida independiente como así exige la normativa correspondiente (art. 88 de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre del IVA y art. 25 del RD 1624/1992, de 29 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento del IVA).

En la medida en que se están elaborando los pliegos de cláusulas administrativas para los contratos de servicios, suministros, obras y gestión de servicios públicos de una Administración Públicas (art. 3.1º a) LCSP), la revisión de precios procederá, salvo que su improcedencia se hubiese previsto expresamente en los pliegos (art. 77.1º LCSP). Creo que ya no es necesario motivar la exclusión de la revisión de precios cuando estemos elaborando los pliegos de cláusulas administrativas de contratos de Administraciones Públicas, requisito ahora limitado a los restantes contratos (art. 77.2º LCSP).

Si así se preve en el pliego de cláusulas, la revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas tendrá lugar, en los términos establecidos en el Capítulo II del Título III de la LCSP. En otros casos, la forma de revisión será la pactada en el contrato, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.

Además, los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales, debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación. (art.75.4º LCSP).

La previsión de incentivos que "animen" a la empresa al cumplimiento de los objetivos contractuales es una novedad de la LCSP, que además de reconocerse con carácter general, también se preve expresamente en el art. 11.4º LCSP para los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado estableciendo que la contraprestación a percibir por el contratista podrá estar vinculada al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

3. Régimen Jurídico.

Como ya sabemos los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se considerarán parte integrante de los mismos (art. 99.3º LCSP), no obstante, es necesario limitar, objetiva y subjetivamente, el régimen jurídico que regulan las cláusulas de contrato.

En cuanto al ámbito objetivo de cada pliego, la naturaleza y las características del objeto del contrato permitirá calificar legalmente el contrato (art. 5 LCSP) y la calificación del contrato conllevará el correspondiente régimen jurídico. En consecuencia, deberemos tener pliegos de cláusulas de obras (art. 6 de la LCSP); de concesión de obras públicas (art. 7 de la LCSP); de gestión de servicio público (art. 8 de la LCSP); de suministros (art. 9 de la LCSP); y de servicios (art. 10 de la LCSP).

En lo que respecta al ámbito subjetivo, la mayor parte de nuestras organizaciones, sobre todo las grandes, están organizadas a través de múltiples formas, bien mediante organismos autónomos bien mediante entidades de derecho público (art. 3.2º. LCSP). Creo que sería bueno para todos que una organización, independientemente de la forma bajo la que actúe, utilizará los mismos documentos y realizara sus "compras" de la misma manera.

También creo que las Diputaciones Provinciales podrían utilizar la elaboración de estos documentos para intentar dar cumplimiento a lo previsto en el apartado 5º de la D.A. 2ª de la LCSP para los municipios de menos de 5.000. No es que sea cumplir lo previsto, pero algo es algo.

Por último, las organizaciones solemos participar en Consorcios de cuya gestión cíclicamente nos encargamos. En estos casos, creo que los mismos pliegos de cláusulas que se hayan elaborado, se deberían de utilizar por el órgano competente del Consorcio.

Si bien el pliego de cláusulas es el documento clave del contrato, no es el único documento con valor contractual. La exigencia de expresar la documentación incorporada al expediente que tiene carácter contractual también está recogida en el art. 67.2º n) del RD 1098/2001, siendo recomendable expresar el orden de prioridad de los documentos contractuales. Así el art. 26.1º e) de la LCSP exige incluir la enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.

En consecuencia, los contratos suscritos por las organizaciones incluidas en el ámbito de aplicación del pliego se regirán por las normas, prescripciones y previsiones contenidas en el pliego de cláusulas y en la documentación complementaria, a la que se le reconoce y acepta su carácter contractual, según enumeración y orden de prelación que a continuación se establece:

1. Pliego de cláusulas administrativas particulares o, en el caso de que se elaboren, cuadro de características del contrato y pliego modelo de cláusulas administrativas particulares (art. 99.3º LCSP).
2. Documentos que regulen y describan la realización de las prestaciones, que variarán según la calificación del contrato: Pliego de prescripciones técnicas para suministros y servicios; proyecto para las obras (art. 105 LCSP); el estudio de viabilidad (art. 112 LCSP), el anteproyecto de explotación y construcción de la obra (art. 113 LCSP) y el correspondiente proyecto de obras (art. 114 LCSP) para los contratos de concesión de obra pública; el régimen jurídico del servicio público (art. 116 LCSP) y el anteproyecto de obra y explotación (art. 117 LCSP) en los contratos de gestión de servicio público.
3. La oferta del contratista que integrará además de la proposición económica todos aquellos documentos que describan los términos, condiciones y plazos de ejecución de las prestaciones.

Por último, decir que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

Graficámente, las cláusulas a incluir dentro de las "disposiciones generales" del pliego serían:

En resumen,

1. Las cláusulas que incluirán los pliegos relativas a las "disposiciones generales" incluirán lo relativo al objeto del contrato, el precio que se va a pagar y el régimen jurídico.
2. En todos los pliegos de cláusulas hay que incluir el objeto de forma determinada; el precio cierto se formulará en euros por precios unitarios o a tanto alzado, incluyendo el IVA como partida independiente.
3. Es conveniente incluir el orden de prioridad de los documentos que tienen valor contractual y que integran el contrato.
4. Si no queremos revisar el precio de un contrato de la Administración Pública, hay que recogerlo expresamente en el pliego.
5. Si se quiere, se puede incentivar el cumplimiento del contrato o penalizar su incumplimiento.
6. Si se dan las circunstancias y así se justifica, se puede dividir el objeto del contrato, pagar en otra contraprestación o celebrar contratos con precios provisionales.

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