El enfoque de la necesidad de un bien o un servicio.

Ojalá que todo fuera más sencillo y que cuando una organización pública tuviera una necesidad de un bien o un servicio pudiera satisfacerla sin necesidad de cumplir todos y cada uno de los trámites que la Ley impone. Ojalá.

Pero como todos sabemos, el estado de derecho en que vivimos conlleva que todos, ciudadanos y organizaciones, privadas y públicas, debemos actuar respetando lo que la Ley dice.

Si fueramos organizaciones privadas podríamos acudir libremente al mercado, cuándo, cómo y dónde quisieramos, pero como organizaciones públicas sólo podemos ir a comprar y sólo nos podemos gastar el dinero público cuándo, cómo y dónde la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) establece.

¿Y qué establece la LCSP?.

Pues nuestra nueva amiga y compañera, la LCSP, nos ha obsequiado con 309 hijos y 53 parientes (cercanos y lejanos). A esta gran familia de normas, hay que sumar todas aquellas otras que, directamente o indirectamente, pululan sobre los contratos (fiscal, laboral, mercantil, medioambiental, de riesgos laborales, de administración electrónica, de firma electrónica...).

Sin ir más lejos, el otro día y gracias a José Manuel me enteré de lo siguiente: "el art. 3 del RD 1109/2007 de 24 de agosto (que desarrolla la Ley 32/2006) establece que las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para trabajos en una obra de construcción deberán estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas. Esta obligación de inscripción en los correspondientes Registros autonómicos no será obligatoria hasta el 26 de agosto de 2008. A partir de esta fecha los órganos de contratación deberenis exigir a las empresas contratistas de obras, además de acreditar su personalidad, capacidad y solvencia, el certificado de inscripción en dicho Registro".

¿Y quién conoce territorios tan lejanos, remotos y desconocidos como el mismísimo RD 1109/2007?.

Siempre hay algún valiente que se aventura y que nos cuenta lo visto, pero la realidad es que es de tal calibre el nivel de regulación en esta materia (como en casi todas) que aún contanto con la existencia de personas con conocimientos técnicos muy especializados (Secretarios, Interventores, Técnicos) es muy díficil (por no decir imposible) cumplir toda la normativa legalmente aplicable.

En el proceso de compras este conocimiento especializado lo debería aportar el órgano especialista en compras, órgano que sólo existe en organizaciones de cierta estructura organizativa.

Este órgano, una vez que alguién tiene una necesidad de un bien o un servicio, enfoca la necesidad existente dentro de ese complejo entramado jurídico. En este enfoque, es necesario tomar decisiones en cuanto a:

1. El tipo de contrato que se precisa para dar respuesta a la necesidad existente, es decir, es una obra, un servicios, un suministro.....
2. El procedimiento legal que se va a seguir para conseguir el bien o el servicio (art. 93.4º).

La calificación del contrato significa tomar una decisión de qué tipo de contrato necesitamos para dar respuesta a la necesidad existente. La calificación conllevará la aplicación de un determinado régimen legal y, por lo tanto, de un procedimiento legal de adjudicación. Actualmente, los contratos se pueden calificar en:

1. Contratos administrativos: Obras, concesión de obras públicas, suministros, servicios y de gestión de servicios públicos.
2. Contratos administrativos mixtos.
3. Contratos administrativos especiales.
4. Contratos privados.
5. Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
6. Contratos excluidos del ámbito de aplicación la LCSP.

La calificación del contrato es algo que puede plantear dudas, siendo oportuno recurrir a las interpretaciones de los órganos consultivos para afinar en esta primera decisión, ya que, de la misma dependerá toda la ulterior estructura jurídica, el proceso de trabajo y sus consecuencias.

Calificado el tipo de contrato que sería necesario tramitar para satisfacer la necesidad del bien o servicio existente, el siguiente paso es determinar el procedimiento de adjudicación aplicable (art. 122). Según este artículo las posibilidades legales que tenemos son:

1. Procedimiento abierto.
2. Procedimiento restringido.
3. Procedimiento negociado.
4. Diálogo competitivo.
5. Contrato menor.
6. Regulación armonizada.

Siempre que nos planteamos la elección de uno u otro procedimiento hay que tener presente que es necesario, como establece en su art. 1:

1. Garantizar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y
2. Asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Teniendo siempre presente estos principios, fundamento de toda la LCSP, y sobre los que ya me explayé a gusto en su momento, el órgano de compras elige el procedimento de adjudicación que se va a seguir. Para ello se pueden utilizar los siguientes criterios objetivos: La duración y el importe.

En cuanto a la duración es necesario tener en cuenta que:

1. En general, la duración del contrato "deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas" (art. 23.1º)."
2. Si recurrimos al contrato menor, su duración no podrá ser superior a 1 año, no siendo posible prorrogar el contrato.(art. 23.3º).
3. Si lo hemos calificado como contrato de servicios la duración es de 4 años prorrogables hasta los 6 años (art. 279.1º).
4. Si fuera contrato de gestión de servicios públicos el plazo del contrato está legalmente limitado en función del tipo de servicio público a gestionar: 60 años para la gestión de mercados o lonjas centrales mayoristas; 50 años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de un servicio público; 25 años para la gestión de servicios no sanitarios; y 10 años para la prestación de servicios sanitarios siempre que no comprendan la ejecución de obras y su explotación (art. 254). En estos contratos, y para recurrir al procedimiento negociado sin publicidad, su plazo de duración debe ser inferior a 5 años (art. 156 b)).

El segundo criterio es el importe del contrato. En cuanto al mismo, es preciso tener presente que la LCSP ha introducido una importante novedad en su art. 76.1º, ya que, "a todos los efectos previstos en la LCSP, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, SIN incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido". Además de esta regla es necesario tener presente las siguientes limitaciones:

1. Contrato menor: Hasta 50.000 euros para las obras y hasta 18.000 para los demás contratos (art. 122.3º).
2. Procedimientos negociados sin publicidad: Hasta 200.000 de euros para las obras y hasta 60.000 euros para los demás contratos (art. 161.2º).
3. Procedimientos negociados con publicidad: Hasta 1.000.000 de euros para las obras (art. 155 d)); hasta 500.000 euros para los contratos de gestión de servicios públicos (art. 156 b)); hasta 100.000 en los contratos de suministros (art. 157 f)), servicios (art. 158 e)) y demás contratos (art. 159).
4. Procedimientos abiertos (art. 141 y ss.) y restringuidos (art. 146 y ss.) hasta la cuantía señalada para los contratos de regulación armonizada, es decir, para los contratos de obras hasta 5.150.000 (art. 14.1º) y para los contratos de suministros (art. 15.1º c)) y de servicios (art. 16.1º c) hasta los 206.000.
5. Regulación armonizada: Cuando se superen las cuantías previstas en el anterior apartado se deberá de acudir a la regulación armonizada, es decir, la normativa comunitaria.

En otros casos, además de la duración y/o el importe, habrá otros condicionamientos que nos habiliten para acudir al procedimiento negociado o al diálogo competitivo. En estos casos, de hechos objetivos como la duración y el importe, nos desplazaremos al inestable terreno de lo subjetivo: las características o los riesgos que entrañe el contrato (art. 154 b); razones técnicas o artísticas (art. 154 d); la imperiosa urgencia (art. 154 e); el contrato particularmente complejo (art. 164.2º) ...

Con información sobre la necesidad existente, la calificación legal del contrato, su valor estimado y su duración, el órgano de compras puede elegir el procedimiento a seguir para adjudicar el contrato y satisfacer la necesidad existente, cumpliendo lo legalmente establecido. Con esta elección se abrén las puertas a diferentes procesos de trabajo.

En cuanto a esta segunda gran decisión, los procedimientos de adjudicación, hay que tener presente que:

1. En una Corporación de un presupuesto anual de unos 65 millones de euros el número de contratos menores tramitados está alrededor del 85%.
2. El resto de contratos se suelen tramitar bien por procedimientos abiertos, bien por negociados sin publicidad.

Como sabemos, la nueva LCSP ha aumentado los límites cuantitativos para acudir al contrato menor, siendo previsible que se incremente la utilización de este procedimiento de adjudicación. Este procedimiento tiene sus ventajas e inconvenientes:

1. En cuanto a las ventajas, si elegimos el contrato menor, la tramitación será mucho más rápida y ágil: no hay que publicar la información en el Boletín (¿y en el perfil?); no hay mesas de contratación; no hay que firmar el contrato.
2. En cuanto a los inconvenientes, su duración estará limitada al año; no se podrá modificar ni prorrogar; y lo que puede ser más grave, nos podemos relajar y bajar la guardia, y al amparo del art.95 olvidarnos de dar publicidad a nuestras licitaciones menores, de promover concurrencia, de garantizar la libre competentencia y, por consiguiente, de conseguir los mejores bienes y servicios al mejor precio.

Si elegimos el procedimiento abierto o el negociado, el camino que abre esta puerta será mucho más largo y tortuoso. Estudiando un proceso de adjudicación abierto con la anterior normativa conté más de 72 pasos desde el inicio hasta la finalización del proceso, que se cumplimentaban en 41 documentos que debían ser firmados en 47 ocasiones. Este proceso, con la nueva normativa, creo que será aún más largo y difícil (adjudicación provisiona y definitiva)l. En contrapartida, nos ofrecen a los gestores de las compras cobertura legal para dar mayor continuad a los contratos, modificarlos...

En cuanto a los procedimientos restringidos, al diálogo competitivo, la regulación armonizada, los acuerdos marco y otras novedosas figuras como vulgarmente se suele decir N.P.I.. Desconozco esos caminos, aunque pueda saber dónde empiezan, no sé muy bien por dónde discurren ni cómo acaban.

Para resumir lo hasta aquí dicho he realizado la siguiente ilustración:

En conclusión y para finalizar esta entrada, una vez que una unidad dentro de una organización tiene una necesidad de un bien o un servicio:

1. Dada la gran complejidad normativa para encauzar legalmente esa necesidad, es necesaria y conveniente la existencia de órganos especializados en compras.
2. La primera decisión que deberá tomar este órgano es calificar el contrato, de esta primera decisión dependerá todo el régimen legal del contrato.
3. La segunda, es elegir el procedimiento legal de adjudicación.
4. Los criterios objetivos que permiten elegir unos u otros procedimetos son el importe del contrato y la duración.
5. Estas decisiones, además de adecuarse a lo legalmente establecido, abrirán las puertas a diferentes procesos de trabajo, cada uno con sus ventajas y con sus inconvenientes.