viernes, 4 de abril de 2008

El pliego de cláusulas, pieza clave del contrato de adhesion.

La Administración Pública para satisfacer sus necesidades de bienes y servicios llega a acuerdos con proveedores y lo hace, como la inmensa mayoría de organizaciones, mediante contratos de adhesión.

El Consejo de Estado, con ocasión del dictamen de la Ley de Contratos del Sector Público, ha repetido lo que ya dijo cuando dictaminó anteriores leyes de contratos: "... se ha dado lugar a la formación de un completo sistema caracterizado, en sus líneas fundamentales, por la existencia de fuertes singularidades, basadas ante todo en la idea del contrato de adhesión (libertad de pactos sometida al principio de legalidad: pliegos, Derecho necesario y Derecho dispositivo)".

La principal característica de los contratos de adhesión es que sus cláusulas son redactadas unilateralmente por una de las partes contratantes, limitándose la otra, tan sólo, a aceptar o rechazar el contrato en su integridad. Para entender qué es un contrato de adhesión, nada mejor que irnos unos minutos al cine y que los Hermanos Marx nos lo enseñen:

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Salvando las distancias, nuestro papel en la contratación sería el de Groucho, estableciendo de antemano todas aquellas cláusulas que nos beneficien. A nuestros proveedores les toca jugar el papel de Chico y, por lo tanto, sufrir todas aquellas cláusulas que les perjudican.

La utilización del contratos de adhesión como recurso para llegar a acuerdos es mayoritaria, tanto en el ámbito público y como en el privado. Hay que reconocer que los contratos de adhesión tienen sus ventajas:

  1. Permiten la contratación "en masa"
  2. Simplifican la contratación y la hacen más sencilla y rápida.
  3. Y sobre todo y lo más importante, permite situar a la parte que predispone las cláusulas en escenarios contractuales óptimas, ya que, la organización fundamentándose en su conocimiento, práctica y experiencia, se plantea hipótesis e intenta regularlas de una forma arbitraria, la suya.
El principal peligro de utilizar esta figura es que nos puede pasar lo que le ocurrió a Darth Vader cuando se vio tentado por el reverso oscuro de la fuerza (La Guerra de las Galaxias). Aunque no acabemos como él, con los contratos de adhesión es fácil caer en la tentación de utilizar esta figura para beneficiar a una parte a costa del perjuicio de la otra.

Esto, que debería ser una excepción, es una práctica habitual en el ámbito privado y de ahí que el artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro exija "destacar de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito"; que en el año 1998 se aprobará la Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de contratación; y finalmente se legislara en defensa de los más débiles, los consumidores y usuarios, actualmente mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Esta práctica, de abusar de una parte mediante el contrato de adhesión, entiendo que no sería necesario darse en el sector público, ya que, nuestros contratos, además de ser de adhesión, son contratos públicos.

Como dice el Consejo de Estado, el carácter público del contrato permite atribuir al "Sector Público" como ahora lo llama el art. 3 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), una serie de prerrogativas que rompen el tradicional equilibrio de las partes contratantes en el ámbito privado (la jurisdicción que los juzga; la decisión unilateral y ejecutoria; la perfección del contrato y su validez; la interpretación del contrato; la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo y forma); la calificación de las situaciones de incumplimiento; la imposición de sanciones contractuales en ese caso y la efectividad de éstas; la prórroga del contrato; la recepción y la aceptación de las prestaciones contractuales; las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato; y la apropiación o devolución final de la fianza). El contratista puede impugnar las decisiones de la Administración, pero en situación desfavorable; si no las impugna, quedan firmes y son irrecurribles.
Además de todas estas prerrogativas que la Ley concede a la Administración y que la sitúan en una situación privilegiada en el ámbito de la contratación, se le atribuye la potestad de regular en los pliegos todas los pactos y condiciones que crea conveniente.

Así, la LCSP establece que en el expediente se incorpore "el pliego de cláusulas administrativas particulares" (art. 93.3º) en el cual se "incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo" (art. 99.2º). Y añade en su art. 95.3º que "el órgano de contratación, una vez completado el expediente, dictará una resolución motivada aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación".

En consecuencia, es la Administración quién redacta el pliego de cláusulas administrativas particulares y las empresas, por el simple hecho de presentar sus ofertas, "aceptan incondicionalmente el contenido de la totalidad de las de las cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna", como dice el art. 129.1º .


¿Y puede la Administración venirse arriba, ponerse el bigote y las gafas de Harpo, e incluir en el pliego todo lo que le venga en gana?. Obviamente no.

Como ya sabemos, los contratos públicos son una especialidad de los contratos civiles, y una de las principales diferencias de lo que ocurre en el ámbito privado, donde rige el principio de autonomía de la voluntad, es que en el ámbito publico rige el principio de legalidad.

El principio de autonomía de la voluntad en materia de contratación, significa que "puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida, y todo acuerdo de voluntades que en la intención de las partes se dirija a vincularlas entre sí creando derechos y correlativas obligaciones es contrato, obliga, y en cuanto tal contrato goza de protección del ordenamiento". (Pag. 311 Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho de José Luis Lacruz Berdejo).

En el ámbito público, la contratación, como todo lo demás, se sujeta al principio de legalidad que implica que:
  1. Todos "los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por los entes, organismos y entidades enumerados en el art.3 son contratos del sector público y están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma" (art. 2).
  2. La Administración es quien fija "los pactos definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato" (art. 99.2º).
  3. La Administración tiene libertad y "puede incluir cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones" (art. 25.1º).
  4. Que la libertad para establecer los pactos está limitada por "el interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración" (art. 25.1º).
  5. En caso de incumplimiento de lo anteriormente previsto, "los pliegos reguladores de la licitación son actos susceptibles de ser impugnados mediante el recurso especial en materia de contratación" como cita expresamente el art. 37.2º.
Laboralmente hablando me ha tocado desempeñar el papel de Harpo, (no tengo bigote, aunque si que necesito gafas), y como tal, tengo que intentar, en función de los conocimientos, prácticas y experiencias, propias y ajenas, plantearme hipótesis e intentar regularlas de una forma arbitraria, para intentar situar a mi organización en un escenarios contractuales óptimas, y creo necesario tener presente que:
  1. Hay información que no se debe incluir en las cláusulas del pliego. Aquella que debe ser ubicada en el pliego de prescripciones técnicas. Según establece el art. 100.1º "este documento contendrá las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus cualidades" contenido desglosado en el art. 68 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001). Tampoco se debería incluir en la cláusulas del pliego de cláusulas, aquella información que por disposición legal debe ir en otro documento que forma parte del expediente: En los contratos de obras, el proyecto de las obras (art. 105); en los contratos de concesión de obra pública, el estudio de viabilidad (art. 112); el anteproyecto de explotación y construcción de la obra (art. 113) y el correspondiente proyecto de obras (art. 114); en los contratos de gestión de servicio público, el régimen jurídico del servicio público (art. 116) y el anteproyecto de obra y explotación (art. 117); en los contratos de colaboración público privada, la evaluación previa (art. 118), el programa funcional (art. 119) y el clausulado del contrato (art. 120).
  2. Hay información que sí se debe incluir en las clausulas del pliego, recogida al detalle en el art. 67 del RD 1098/2001.
  3. Hay que recoger la información en su correspondiente documento. Ubicar la información en el documento correspondiente, además de ser legalmente necesario, es importante, ya que, no todos los documentos contractuales tienen el mismo valor, como dice el art. 26.1º e) "el contrato debe incluir, necesariamente, entre otras menciones la enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos".
Una vez que sabemos lo que legalmente tenemos que hacer con la información que debe ir en los pliegos, hay que analizar qué información convendría incluir u omitir en la cláusulas.
Si en el ámbito privado son límites al principio de autonomía de la voluntad, la ley, la moral y el orden público (art. 1.255 del Código Civil), la libertad de pactos de la Administración está legalmente limitada, según el art. 25.1º en una triple vertiente:
  1. El fin que la Administración debe perseguir mediante la contratación es siempre la satisfacción del interés público.
  2. En la gestión de la contratación se debe respetar el principio de buena administración.
  3. Los pactos que establezca la Administración no deben ser contrarios al ordenamiento jurídico.
¿Y qué cláusulas son contrarias al ordenamiento jurídico?.

Pues aquí me voy a meter en un terreno poco conocido y pantanoso, por lo que no sería raro llevarme algún coscorrón, aunque como de lo que aquí se trata (la web 2.0 o la globalización 3.0 temas de los que tengo ganas de escribir algo) es de colaborar y compartir el conocimiento, para entre todos regar y cultivar nuesto cepellón, voy a meterme en camisas de once varas.

Digo que es un terreno pantanosos porque sólo hay que ver la cantidad de recursos que surgen entorno a la contratación: Junta Consultiva de Contratación del Estado y de las Comunidades Autónomas, revistas especializadas, manuales....

Parto de que si bien todas las normas del ordenamiento jurídico son coactivas, no todas obligan de igual modo: unas imponen determinada conducta activa o pasiva (mandatos o prohibiciones) sin dejar lugar a la autorregulación del sujeto y se llaman imperativas o de ius cogens o Derecho necesario; mientras otras rigen a la falta de autorregulación y se llaman de Derecho dispositivo o voluntario, porque pueden ser sustituidas o eliminadas por el arbitrio individual; aun cuando una vez en vigor, obligan igual y no podrían ser cambiadas sin la voluntad de todos los sujetos de la relación.

En cuanto a las cláusulas de Derecho necesario, y según leo a García de Enterría, E. en la pag. 119 del "Ámbito de aplicación de la Ley" en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas "el marco regulativo que para la actividad contractual de la Administración ha establecido la Ley es un marco imperativo, en casi su totalidad, ius cogens y necesario, no meramente aplicable en defecto de pactos que libremente esa Administración pueda establecer a su albur".

A pesar de no ser una referencia actual, la comparto y la considero plenamente válida, y en consecuencia, aunque haya posibles modificaciones que beneficien al interés público o a la buena administración, entiendo que no podemos establecer en los pliegos cláusulas que modifiquen o deroguen el sentido de las normas de derecho necesario de la LCSP, así por ejemplo, creo que:
  1. No podemos calificar un contrato como algo que no es, para aplicarle un determinado régimen legal.
  2. No deberíamos utilizar medios no previstos legalmente para evaluar la solvencia económica o técnica.
  3. La admisión de las empresas se debería hacer en función de su solvencia y no en función de los criterios de valoración de las ofertas.
  4. Previamente a la apertura de las proposiciones se debería haber examinado a las empresas; aquellas que tuvieran capacidad y solvencia entrarían en la fase de valoración de sus ofertas; primero se debería valorar los criterios de valoración de ofertas no cuantificables y, despúes de todo, procederse a la apertura de las proposiciones económicas.
  5. Se debería pagar en el plazo máximo de 60 días y los intereses de demora deberían ser los legalmente establecidos.
Son otras muchas las normas de Derecho necesario contenidas en la LCSP y como tales, creo que no se puedan modificar. No obstante, hay otras tantas normas de la LCSP de Derecho voluntario o dispositivo, en las que sí que tenemos margen de actuación como:
  1. Fijar los requisitos mínimos de solvencia (art. 51).
  2. Determinar la forma de acreditar la solvencia (art. 63.1º).
  3. Fraccionar el objeto del contrato (art. 74.3º).
  4. Pagar en dinero o en otras contraprestaciones (art. 75.1º).
  5. Prever la forma de actualización o revisión de los precios (art. 75.3º).
  6. Prever variaciones del precio por cumplimiento de objetivos y penalizaciones por incumplimientos (art. 75.4º).
  7. Establecer un calendario de pago según nuestras estimaciones ((art. 76.1º).
  8. Eximir, según las circunstancias, de la obligación de constituir la garantía definitiva (art. 83.1º).
  9. Exigir, según las circunstancias, de la obligación de constituir una garantía provisional y, en su caso, fijar su importe pudiendo alcanzar hasta el 3% (art. 91.2º).
  10. Establecer condiciones especiales en relación a la ejecución del contrato (art. 102.1º).
  11. Establecer los criterios para valorar a las ofertas (art. 134.1º) y, "con la amplitud adecuada una banda de valores" (art. 134.4º).
  12. Establecer un régimen sancionador por incumplimientos contractuales (art. 196.1º).
Hay muchas otras "opciones" que legalmente podemos o no incluir en los pliegos de cláusulas. Además habría que tener presente todas aquellas otras que, dependiendo del objeto del contrato, fuera conveniente incluir y que se extienden por campos tan variados como el laboral, el fiscal, la prevención de riesgos laborales, social, medioambiental, la propiedad intelectual...
Finalizo esta entrada con las siguientes reflexiones:
  1. Las Administraciones Públicas resuelven sus necesidades de bienes y servicios mediante contratos de adhesión en la mayor parte de los casos.
  2. Además de otras prerrogativas, la Administración puede establecer los pactos y condiciones que considere convenientes.
  3. Los límites a esta libertad son el interés público, la buena administración y el ordenamiento jurídico.
  4. Saber qué pactos y condiciones conveniene incluir, depende del conocimiento, la práctica y la experiencia, propio y ajeno.
  5. En este sentido, y como está casi todo inventado, lo mejor es buscar unas buenas fuentes de conocimiento e ir a beber siempre que sea necesario (ahora con internet es bastante sencillo y muy cómodo).

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