lunes, 9 de junio de 2008

Pliegos cláusulas. Las partes del contrato. La Administración.

Breve recapitulación de las cláusulas incluidas hasta ahora en los pliegos:
  1. Disposiciones generales. Regulan quién puede licitar, qué queremos y qué normas van a regir en el contrato.
  2. Selección de la empresa. Regulan cómo vamos a seleccionar nuestro contratista y cómo se va a adjudicar el contrato.
  3. Forma de participar. Sobre quién puede licitar y qué requisitos debe cumplir para participar. La documentación a presentar y otras formalidades necesarias para licitar.
En este momento del proceso de compras, y una vez adjudicado definitivamente por el órgano de contratación, el contrato ya existe (según el art. 27.1º de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP), siendo necesario regular en el pliego las cláusulas relativas a la ejecución del contrato, tanto las que afectan a la administración como las que afectan a la empresa adjudicataria.

Con carácter general, y dado que el contrato administrativo ya existe, hay que tener presente que los efectos del contrato administrativo se regirán (art. 192 en relación con el art. 26.1º c) y art. 19.2º) por:


  1. Los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares,
  2. La oferta económica y demás documentos contractuales que describan la proposición del adjudicatario y
  3. Como contratos administrativos, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.
Este orden de prelación para resolver las discrepancias que pueden surgir cuando existan contradicciones es contenido mínimo de todo contrato según el art. 26.1º e) de la LCSP, y como tal se encuentra regulado dentro del epígrafe "disposiciones generales".

4.1. Las partes del contrato. La Administración.

1.- Prerrogativas de la Administración.

Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas (art. 193). Como en la anterior normativa se señalaba, y según dispone el art. 194, el órgano de contratación ostenta, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la normativa aplicable, la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

2.- Dirección, inspección y control.

Según el art. 41.1º, la ejecución del contratos se desarrollará, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del responsable del contrato designado por el órgano de contratación. En este sentido, será responsable del contrato:


  1. Por regla general ,será responsable del contrato, la persona que suscribe la solicitud de contratación del bien o el servicio o el Director Facultativo, en los contratos de obras (art. 41.2º).
  2. En su caso, el órgano de contratación puede designar como responsable del contrato a una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él (art. 41.1º).
El responsable del contrato será responsable de:

  1. Supervisar la ejecución del contrato, adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan (art. 41.1º).
  2. Proponer las penalidades a imponer al contratista por incumplimientos contractuales (art.196.6º).
3.- Penalidades por incumplimientos.-

Además de dirigir el contrato y de las prerrogativas que legalmente ostenta la Administración durante su ejecución, también puede, para obligar al contratista a cumplir con sus obligaciones, imponerle penalidades económicas.

En cuanto a las penalidades la LCSP distingue:

1. Incumplimientos de plazos.

  1. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración (art. 196.3º).
  2. Siempre se puede penalizar el incumplimiento del plazo total para la realización del contrato (art. 196.4º).
  3. El incumplimiento de los plazos parciales sólo se puede penalizar cuándo así se ha previsto en el pliego (art. 196.6º).
  4. La penalidad diaria es por ley de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato (art. 196.4º).
  5. Esta penalidad puede variarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente (art. 196.6º).
2. Otros incumplimientos contractuales.

Además de los plazos de ejecución del contrato, pueden existir otros incumplimientos, según (art. 196.1º), como:


  1. El cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo
  2. El incumplimiento de los compromisos o,
  3. Las condiciones especiales de ejecución del contrato, si se hubieren establecido.
Al igual que ocurre con el plazo (total y parcial), el resto de prestaciones también se pueden incumplir total o parcialmente y, en consecuencia, penalizar si así se ha previsto en el pliego (art. 196.7º).

Recuerdo que, si no hemos regulado nada en nuestro pliego, el único incumplimiento que se puede penalizar es relativo al plazo total de realización del contrato y en la proporción legalmente establecida, por ello, si queremos ampliar y mejorar nuestras posibilidades para compeler al contratista a cumplir sin tener que resolver el contrato, si queremos situar a nuestra organización en un escenario contractual óptimo, tendremos que regular en el pliego de cláusulas:

  1. Qué consideramos que es un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso.
  2. Cómo medimos la gravedad de los incumplimientos.
  3. Qué penalidades económicas se van a imponer.
Después de haber estado "surfeando" entre pliegos, creo que se podría regular con carácter general lo siguiente:

"El incumplimiento ,total o parcial, de las obligaciones derivadas del contrato, tanto referidas a su realización, como a los requisitos, condiciones y niveles de calidad exigidos se gradúa en:

1. Incumplimientos muy graves:

  1. El incumplimiento de los plazos para la realización del contrato.
  2. El incumplimiento de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, cuando produzca un perjuicio muy grave.
  3. La paralización total y absoluta en la ejecución de las prestaciones por causas imputables al contratista.
  4. La resistencia a los requerimientos efectuados por la Administración o su inobservancia, cuando produzca un perjuicio muy grave en la ejecución del contrato.
  5. La utilización de sistemas de trabajo, elementos, materiales, máquinas o personal diferentes a los previstos en el proyecto, en los pliegos y en las ofertas del contratista, cuando produzca un perjuicio muy grave en la ejecución del contrato.
  6. El falseamiento de la información facilitada por el contratista a efectos de la elaboración de la relación valorada o de la valoración y de las certificaciones o el falseamiento de las prestaciones consignadas por el contratista en el documento cobratorio.
  7. El incumplimiento muy grave de las prescripciones relativas a la subcontratación, si procede.
  8. El incumplimiento muy grave de las obligaciones de tipo fiscal, laboral y de Seguridad Social que se deriven por la ejecución del contrato.
  9. La reiteración en la comisión de incumplimientos graves.
2. Incumplimientos graves:


  1. La resistencia a los requerimientos efectuados por la Administración o su inobservancia.
  2. El incumplimiento de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato.
  3. La utilización de sistemas de trabajo, elementos, materiales, máquinas o personal diferentes a los previstos en el proyecto, en los pliegos y en las ofertas del contratista.
  4. La inobservancia de requisitos de orden formal establecidos en el presente Pliego y en el de cláusulas particulares y en las disposiciones de aplicación para la ejecución del contrato.
  5. El incumplimiento grave de las obligaciones de tipo fiscal, laboral y de Seguridad Social que se deriven de la ejecución del contrato.
  6. La reiteración en la comisión de incumplimientos leves.
3. Incumplimiento leve. El incumplimiento de la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato que no constituya un incumplimiento grave.

A efectos de los párrafos anteriores, se entiende por reiteración la comisión de más de un incumplimiento del mismo carácter".

En cuanto al importe de las penalidades económicas, hay que tener presente lo que dice el art. 196:

1. Sólo cuantifica el incumplimiento del plazo total de realización del contrato a razón de 0,20 euros por cada 1.000,00 del precio del contrato (supongo que será I.V.A excluido, siguiendo el criterio que el art. 83.1º establece para la garantía definitiva).
2. En los demás casos:

  1. Si queremos variar la penalidad para el incumplimiento del plazo total o queremos penalizar el incumplimiento de los plazos parciales, deberemos justificar en el expediente que las especiales características del contrato hacen necesario prever penalidades para su correcta ejecución y establecerlo en el pliego de cláusulas (art. 196.4º, segundo párrafo).
  2. Si queremos penalizar el incumplimiento de otras prestaciones, lo que dispongamos en el pliego deberá ser proporcional a la gravedad del incumplimiento y no ser superior al 10% del presupuesto del contrato (art. 196.4º, siendo necesario excluir el I.V.A., según el art. 76).
En consecuencia, por los incumplimientos regulados en el pliego se podrían imponer, en función de los perjuicios causados, las siguientes penalidades:


  1. Por cada incumplimiento leve: hasta 600 euros.
  2. Por cada incumplimiento grave: desde 601 hasta 3.000 euros.
  3. Por cada incumplimiento muy grave: desde 3.001 a 30.000 euros.
Por último y en cuanto al procedimiento para imponer una penalidad, el art. 196.8º requiere acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

4.- Resolución del contrato.

Según el art. 194, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de acordar la resolución del contrato y determinar los efectos de ésta.

Ante un incumplimiento de las obligaciones contractuales, el órgano de contratación puede dejarlo estar, penalizar al contratista o resolver el contrato. En este último caso, sólo se exige como trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva (art. 197).

En cuanto a la audiencia exigida como trámite preceptivo previo a la resolución del contrato, según la D.F.8ª, se aplicará subsidiariamente a lo no previsto en la LCSP lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la cuál en su art. 84 establece un plazo no inferior a diez días ni superior a quince cumplir el trámite de audiencia.

La Administración, además de acordar la resolución del contrato, puede determinar los efectos de está. En cuanto a los efectos de la resolución del contrato dependerán de que el incumplimiento sea o no imputable al contratista, así la Administración puede:


  1. Incautar la garantía definitiva depositada (art. 88 c)).
  2. Iniciar el procedimiento de inhabilitación del contratista para ulteriores licitaciones y adjudicaciones según el art. 49.2º a) y el art 50.
  3. Reintegrar los gastos derivados de la nueva adjudicación o retener elementos del contratista. Hay que tener presente lo dicho sobre el papel que los pliegos de cláusulas juegan en los contratos de adhesión, y la posibilidad de utilizarlos para situar a nuestras organizaciones en escenarios contractuales óptimos.
  4. Liquidar el contrato.
5.- Liquidación del contrato.

Una vez firme en vía administrativa el acuerdo de resolución del contrato se iniciará de oficio o a instancia de parte su liquidación. En la tramitación del expediente de liquidación:


  1. De la misma forma que el responsable del contrato está legalmente llamado a proponer penalidades económicas por incumplimientos contractuales, en caso de resolución del contrato, creo que debe proponer la liquidación del contrato.
  2. Audiencia al contratista.
  3. Acuerdo del órgano de contratación y abono, en su caso, del saldo correspondiente.
Y para finalizar el resumen,



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