martes, 23 de junio de 2009

Problemas del procedimiento negociado con publicidad.

Empiezo esta entrada con lo que terminé la anterior, el modelo para anunciar las licitaciones previsto en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Hasta el 15 de Junio del presente año, para anunciar la licitación de nuestras necesidades disponíamos de varios modelos, uno para las obras, otro para la gestión de servicios públicos, otro para los suministros, otro para los servicios y otro más para los contratos administrativos especiales.

Ahora, sólo disponemos de un único modelo, válido para todo tipo de licitaciones. Mucho mejor, más fácil para adaptar la gestión.

El problema que he encontrado está relacionado con el anuncio de licitación cuando se trata de un contrato que vamos a adjudicar por el procedimiento negociado CON publicidad.

Y es que si seguimos lo que dice el anexo II del RD 817/2009, de 8 de Mayo, llegado cierto punto, nos hacemos (o me hago o me sigo haciendo) la picha un lío.


Según el punto 8 del modelo del anexo II relativo a la apertura de ofertas, hay que incluir la siguiente información:
  • La dirección.
  • La localidad y código postal.
  • La fecha y hora.
El art. 150.1º de la Ley 30/2007 cuando habla de la invitación que hay que mandar a las empresas que han solicitado participar en el procedimiento de adjudicación exige incluir entre otras informaciones "el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones". En ese momento, sí que es posible saber cuándo se va a celebrar la sesión pública de apertura de ofertas, pero no cuando anunciamos la licitación.

Esto de insertar la "fecha y hora" en el anuncio de licitación es una manifestación más de los tradicionales principios de la contratación administrativa (libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad), principios que deben acompañar a la adjudicación de todo contrato del sector público, también a aquéllos que se adjudican por el procedimiento negociado, aunque como veremos, en estos casos, hay que flexibilizar las exigencias legales y a adaptarlas al procedimiento de adjudicación en cuestión.

El anterior Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en sus cinco modelos de anuncio, exigía que se precisara la fecha y hora de apertura de las ofertas.

El actual y único modelo, como hemos visto, hace lo mismo, pero una sola vez.

Pero esto de exigir la fecha y la hora de apertura de las ofertas en los procedimientos negociados, antes y ahora, es de imposible cumplimiento. A lo sumo se podrá pronosticar la fecha y la hora, otra cosa será que se acierte y que sea legalmente necesario hacer dicho pronostico.

Digo pronóstico, porque cuando hacemos el anuncio de licitación tenemos por delante una largo camino que recorrer en un procedimiento negociado con publicidad, someramente hay que:
  1. Dejar que transcurran los plazos legalmente establecidos para presentar las solicitudes de participación.
  2. Calificar la capacidad y solvencia de los que han solicitado participar en el procedimiento negociado con publicidad.
  3. En su caso, conceder el plazo legalmente establecido para subsanar los defectos detectados.
  4. Invitar a los seleccionados simultáneamente y por escrito a que presenten sus ofertas.
  5. Dejar que transcurran los plazos legalmente establecidos para presentar las ofertas económicas y, en su caso, técnicas.
  6. Si se presenta alguna oferta en Correos, esperar 10 días.
Es decir, "ni Rappel en pleno uso de sus facultades mentales" es capaz de calcular la fecha cierta que habría que incluir en el anuncio.

Lo curioso, es que no siendo posible determinar con certeza la fecha y la hora de apertura de las ofertas, tampoco es legalmente necesario al cien por cien.

Ya hemos visto como el RD 817/2009, de 8 de Mayo, como hacía su antecesor, exige decir la fecha y la hora de apertura de las ofertas, pero si nos remontamos a los orígenes de estas normas, es decir, a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y buscamos en su anexo VII relativo a la "información que debe figurar en los anuncios de contratos públicos", vemos que sólo se exige determinar la fecha y la hora de apertura, cuándo se trata de un procedimiento abierto.

Creo que se debería haber hecho lo mismo y reservar esta exigencia de precisar la fecha y la hora de apertura para los procedimientos abiertos, haciendo lo mismo que se hace en el apartado 7 relativo a la "presentación de las solicitudes de participación" cuando en su punto d) se dice "número previsto de empresas a las que se pretende invitar a presentar su oferta (procedimiento restringido)". (Por cierto, aquí también se debería haber incluido la mención al procedimiento negociado con publicidad, porque también en este procedimiento se puede limitar el número previsto de empresas a las que se pretende invitar a presentar su oferta).

Me parece que cuando se redactó el modelo de anuncio de licitación, se estaba pensando en el procedimiento abierto y un poco en el restringido, pero lo que sí que está claro es que cierta información exigida en el modelo es incompatible con la naturaleza del procedimiento negociado.

Y digo que es incompatible con el procedimiento negociado porque:
  1. Decir la fecha y la hora de apertura de las ofertas, presupone que las proposiciones económicas son secretas y luego serán abiertas en sesión pública.
  2. Y en el procedimiento negociado las ofertas económicas no pueden ser secretas.
  3. Y no lo son, porque el precio es uno, quizá el más importante, de los elementos a negociar, y si no sabemos el precio, cómo vamos a negociar.
  4. Por ello, a diferencia de otros procedimientos rígidos de adjudicación, en el procedimiento negociado se requiere cierta flexibilidad para hacer lo que el procedimiento dice "negociar"
La apertura pública de las ofertas es uno de los trámites legalmente previstos para asegurar que las contrataciones del sector público se hacen con respeto a los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad.

No obstante, cuando adjudicamos un contrato por un procedimiento negociado hay que conciliar el cumplimiento de dichos principios con la propia naturaleza del procedimiento, hay que ver cómo conseguimos salvaguardar aquellos principios con ciertos trámites (la apertura de ofertas, la intervención de la mesa, los criterios de valoración de las ofertas...).

Según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa "todas las cuestiones planteadas tienen que ser resueltas conciliando el principio de flexibilidad derivado de la negociación que caracteriza a este procedimiento de adjudicación" Informe 09/1998, de 11 de junio de 1998. Solicitud de ofertas a empresas capacitadas para la ejecución del contrato en el procedimiento negociado. Conceptos generales. Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

En consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento y la interpretación que hay, creo que para negociar hay que tener la información, tanto de las empresas como de sus ofertas, y así poder valorarla y compararla con las demás. Con esta información es con la que se puede negociar, así que, no creo necesario cumplimentar dichos apartados del anuncio de la licitación.

De todos modos, como el tema de la negociación y la flexibilidad necesaria que debe tener el procedimiento, y los huecos legales que se pueden plantear habría que leer mucho más y dejarlo en claro y ahora no hay tiempo, lo dejamos aquí.

2 comentarios:

maria sanchez dijo...

Gracias por tu articulo. Tengo una duda al respecto, entiendo que la oferta económica en un negociado no sea secreta, pero este hecho ¿no perjudica a la empresa que ha presentado mejor oferta? ¿Puede la Administración en el proceso de negociación informar al resto de empresa de las ofertas económicas presentadas?

Gracias,

Maria Sánchez

Guillermo Yañez Sánchez dijo...

En los negociados las ofertas no son secretas. Salvo que alguna empresa haya expresado que alguna parte de su oferta es confidencial, lo normal es que su contenido sea público y sea la base de la negociación.

Para negociar el termino de un contrato lo normal es poner sobre la mesa, boca arriba, todas las cartas, todas las ofertas, y negociar de forma transparente la adjudicación del contrato.

Otro saludo.