La modificacion de los contratos II.

Una vez vistos los fundamentos jurídicos que, a nivel europeo, regulan la modificación de un contrato Francisco Javier Vázquez Matilla, Letrado del Ayuntamiento de Pamplona (Navarra) estudia los requisitos que la Ley de contratos del Sector Público exige, analiza su adecuación a la jurisprudencia comunitaria, en concreto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas – en adelante STJCE - de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA. y visto que la Ley 30/2007 no la respeta, propone una serie de reformas.


"Es destacable la opinión del autor sobre la interpretación restrictiva que gran parte de la doctrina ha efectuado sobre el artículo 202 de la LCSP que prevé que la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que ésta podrá producirse deberá recogerse en los pliegos y en el documento contractual.

El autor afirma que pese a entreverse el meritorio objetivo mostrado por el legislador español de recoger la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se causa un doble efecto pernicioso:

•  por un lado, da la impresión de que si no hay previsión en el condicionado de la posibilidad de modificación del contrato, éste es inmodificable;
•  y de otro, llama la atención que no se establezca el alcance o precisión que esa previsión debe contener.

En el primero de los aspectos, esto es, la falta de previsión de la posibilidad de modificación, cabría preguntarse qué ocurre cuando acaezcan circunstancias imprevistas o mejor dicho, imprevisibles, que no hagan posible continuar con la ejecución de la prestación en la forma dispuesta inicialmente si no existe previsión alguna en el Pliego de condiciones que trate la cuestión.

Pues bien, partiendo de lo anteriormente dicho, es obvio, que si el contrato sólo puede ser modificado por la aparición de causas imprevistas, las situaciones en que pueden producirse esas modificaciones no pueden detallarse por anticipado en los documentos contractuales, pues en la mayoría de supuestos no es posible conocerlas con anterioridad a que concurran.

En este sentido, el autor resalta como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, interpretó de este modo esta problemática en su Informe 43/2008, de 28 de julio de 2008.

Concluye el autor afirmando de forma tajante la incompatibilidad de la regulación de la LCSP en materia de modificaciones y la necesidad de su reforma en los siguientes aspectos:

• La LCSP afirma que “las modificaciones deben atenerse a las condiciones del contrato”, en vez de a las condiciones esenciales del contrato (ello tiene incidencia cuando las condiciones esenciales del contrato no coincidan exactamente con las condiciones del contrato, como consecuencia, bien de irregularidades del procedimiento de adjudicación o del contenido de las ofertas de los licitadores).
• Conforme a la STJCE de 19 de junio de 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GMBH, debe restringirse la previsión contenida en el artículo 202 de la LCSP sobre la posibilidad de que el contrato amplíe su objeto, lo que supondrá una modificación de una condición esencial de la adjudicación.
• De la lectura de los artículos 217 y 220.e) pudiera parecer que los requisitos expresados por el artículo 202 de la LCSP se hacen más laxos, causando cierta confusión sobre su alcance.
• El artículo 202.º1 de la LCSP debiera limitar el concepto de circunstancia imprevista a las causas realmente imprevisibles y a aquellas que no pudieran ser previstas en el momento de preparación y adjudicación del contrato habiendo podido serlo pero no habiéndose apreciado ello por persona diligente, razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico o de la vida social cualificadas por la clase de actividad a enjuiciar.
• El párrafo segundo del  artículo 202.º1 de la LCSP debiera suprimirse para evitar que el mismo constituya una evasión a la sujeción a los principios que recaen sobre el ius variandi y sobre los procedimientos adjudicados sin publicidad.
• Debiera aclararse de forma más contundente la sujeción estricta de todos los preceptos que de uno u otro modo se relacionan con las modificaciones del contrato una vez adjudicado al artículo 202 de la LCSP.
• En cuanto al  artículo 202.2º de la LCSP, debiera precisarse que la previsión de efectuar modificaciones al contrato y las condiciones sobre las que podrá recaer deberá realizarse no genéricamente sino delimitando los supuestos de forma precisa, clara e inequívoca, integrando, en su caso, en el valor estimado del contrato el importe de las posibles variaciones del contrato desde el inicio.
• Asimismo, parece necesario aclarar en ese apartado que pese a la no previsión en los pliegos de condiciones de la posibilidad de modificación en determinadas circunstancias, conforme a lo señalado en el párrafo anterior, siempre que la modificación no afecte a ninguna condición esencial/importante de la licitación y concurra una circunstancia imprevisible la modificación será potencialmente viable.
• Finalmente, afirma que debiera trasladarse íntegramente el contenido del artículo 202.3 de la LCSP al artículo 207 de la LCSP, que aborda las causas de resolución del contrato, pues si bien nos encontramos ante una modificación de uno de los sujetos, el contratista, parece más conveniente su ubicación dentro del capítulo V de la LCSP que versa sobre la extinción de los contratos, y en este caso, de la continuación de los mismos."