Pliegos de cláusulas. Las partes del contrato. La empresa.

Después de estudiar las cláusulas que regulan a una de las partes contratantes, la Administración, ahora vemos las que afectan a la otra parte contratante, la empresa contratista.

Lo que vamos a regular ahora son las obligaciones de la empresa adjudicataria en la ejecución del contrato:

1. Obligaciones esenciales.
2. Cuándo se inicia el contrato.
3. Qué plazo tiene y, en su caso, las prórrogas.
4. Dónde se entrega o ejecuta.
5. Ejecución del contrato.
6. Responsabilidad del contratista.
7. Subcontratación.
8. Abonar gastos a cargo del adjudicatario.

Hay otra serie de cláusulas que se irán viendo y que afectan a cada contrato en función de su naturaleza y hacen referencia a:

1. Obligaciones fiscales, laborales y sociales.
2. Materiales, equipos y productos.
3. Propiedad intelectual, industrial y comercial.
4. Deber de sigilo.
5. Mantenimiento de bienes arrendados bienes arrendados.
6. Protección de datos de carácter personal.
7. Obligaciones medioambientales
8. El plan de seguridad y salud, la comprobación del replanteo en los contratos de obras.....

4.1. Las partes del contrato. La empresa contratista.

1. Obligaciones contractuales esenciales.



Me remito a lo comentado sobre los contratos de adhesión y sobre el papel que, en los mismos, juegan los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Teniendo presente dichos planteamientos, hay que saber que si queremos situar a nuestra organización en un escenario contractual óptimo, entre otras muchas posibilidades, podemos declarar expresamente qué obligaciones son esenciales.

Declarar expresamente una obligación contractual como "esencial", permitirá a la Administración penalizar su incumplimiento y/o resolver el contrato.

El art. 196.1º la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) dispone que los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 53.2 y 102.1.

Según el art. 206, declarar una obligación como esencial habilita a la Administración a resolver el contrato, en caso de incumplimiento, con todas las consecuencias que la resolución por incumplimiento culpable del contratista conlleva.

Si bien la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista es causa de resolución del contrato (art. 206 e)), para poder resolver el contrato por el incumplimiento de otras obligaciones contractuales, es necesario el calificarlas como "esenciales" en los pliegos o en el contrato (art. 206 e)).

La propia LCSP establece ciertas obligaciones contractuales especiales como:

1. Compromiso del licitador de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello (art. 53.2º).
2. Condiciones especiales de ejecución del contrato (art 102).
3. Ciertas obligaciones relacionadas con la subcontratación (art. 210.7º).

2. Inicio del contrato.

Con carácter general, no podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto cuando su tramitación se haya declarado urgente o de emergencia (art. 140.4º).

Para iniciar la ejecución se debe formalizar el contrato y, en ciertos casos, sería necesario que el empresario contase con la habilitación empresarial o profesional correspondiente al ámbito territorial en el que va a trabajar.

La LCSP ha incluido como requisito de capacidad del empresario contar con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato (art. 43.2º). La realidad es que muchas de dichas habilitaciones o autorizaciones (mantenimiento de ascensores, instalaciones contra incendios, calderas, tratamientos de desinfección y desinfectación, centros sanitarios....) se otorgan por los autoridades regionales y se restringen a su respectivo ámbito territorial. Entiendo que en el momento en que se licita bastaría con que las empresas licitadoras aportaran la habilitación correspondiente y, que cuando fueren adjudicatarias del contrato, tramitarán, en caso de no tenerla, la habilitación ante la autoridad competente en el ámbito territorial dónde se va a ejercer la actividad. De otra forma, estaríamos limitando la concurrencia a las empresas de nuestro respectivo ámbito territorial autonómico.

Teniendo presente esto, creo que en dicho plazo el adjudicatario debería aportar antes de la firma del contrato la habilitación empresarial o profesional correspondiente. Si la empresa se encontrase pendiente de la autorización, debería aportar el documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesión de la misma en el momento efectivo del inicio de la actividad.

Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos (art. 140.1º).

En el supuesto de que el contrato se adjudicase a una unión temporal de empresarios (U.T.E.), según el art. 48.1º se deberá constituir formalmente una vez que se haya efectuado la adjudicación del contrato.
La U.T.E. se debe formalizar escritura pública, según el art. 8 d) de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional), escritura en la que aparecerá quién es su gerente, es decir, quién la representa y puede formalizar nuestro contrato.

Entiendo que cuando se trata de una U.T.E. el contrato se inicia una vez formalizado el contrato administrativo, y éste se debería firma en el plazo de 10 días hábiles a contar desde que la UTE tiene personalidad jurídica por haber sido formalizada en escritura pública.

Las excepciones a la necesidad de formalizar los contratos para que se inicien son que su tramitación sea urgente o emergente. Dejando al margen este último caso por su excepcionalidad, cuando se haya acordado la urgencia de la tramitación, la Administración podrá acordar el comienzo de la ejecución del contrato aunque no se haya formalizado éste, siempre que, en su caso, se haya constituido la garantía correspondiente (art. 96.2º c)).

Según este artículo se puede iniciar la ejecución de un contrato que no existe, porque los contratos se perfeccionan por su adjudicación definitiva (art. 27.1º) y ésta sólo se produce cuando el adjudicatario provisional ha cumplido todos los requisitos necesarios (entre ellos depositar la garantía definitiva) y el órgano de contratación acuerda la adjudicación definitiva (art. 135.4º).

Creo que se ha copiado la regulación de la legislación anterior, con la diferencia de que con aquella norma sí que existía el contrato. En la LCSP, el contrato existe desde su adjudicación definitiva, pudiendo iniciarse la ejecución del contrato, cuando fuera urgente, desde ese instante, aunque el contrato no hubiera sido formalizado. Pienso que esta interpretación podría ser correcta a tenor de lo previsto en el (art. 96.2º d)) que dice que "el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados desde la notificación de la adjudicación definitiva" (no desde la constitución de la garantía definitiva).

3. Plazo del contrato. Prórroga.

Según el art. 23.1º la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

El plazo es un hecho futuro cierto que dependerá del objeto del contrato. Si es una compra hay un plazo de entrega que dependerá del tipo de bien; si es un suministro periódico, se deberán realizar cíclicamente sucesivas entregas, durante un plazo total del contrato; si fuera un servicio de limpieza o de conservación, el contrato tendrá un plazo cierto, dentro del cual, la empresa deberá cumplir sus prestaciones en los plazos acordados.

Además de la naturaleza de las prestaciones, la duración del contrato está condicionada por las características de su financiación, por la necesidad de someterse periódicamente a concurrencia y por ciertas normas especiales aplicables a determinados contratos:

1. Contratos menores hasta un año, sin posibilidad de prórroga (art. 23.3º).
2. Concesiones de obras públicas hasta 40 años ( art. 244.1º).
3. Contratos de gestión de servicios públicos, dependiendo del servicio, hasta 60, 50, 25 y 10 años, incluyendo prórrogas (art. 254).
4. Contratos de servicios hasta 6 años, incluyendo prórrogas (art. 279.1º).
5. Contratos de servicios complementarios de contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos (art. 279.2º).
6. Contratos para la defensa jurídica y judicial, duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades (art. 279.3º).
7. Contratos de servicios para la asistencia a la dirección de obra o la gestión integrada de proyectos, duración igual a la del contrato de obras al que están vinculados más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras (art. 279.4º).
8. Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado hasta 20 años (art. 290).

Seguro que algo se pasa, pero en caso de duda hay que tener presente que hay obligación general de someterlos periódicamente a concurrencia (art. 23.1º).

Los plazos de los contratos, salvo excepciones, se pueden prorrogar. Según el art. 23.2º, el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que:

1. Sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y
2. Que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga. Recuerdo que hay que tener presentes las posibles prórrogas para el cálculo del valor estimado del contrato (art. 76.1º), cantidad de la que dependerá el procedimiento de adjudicación, el régimen de publicidad de la licitación, la clasificación a exigir...

Al igual que en la normativa anterior, la prórroga se acordará expresamente por el órgano de contratación, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes (art. 23.2º).

La principal novedad es que si se ha previsto en el pliego la posibilidad de prorrogar el contrato y el órgano de contratación lo acuerda, la misma será obligatoria para el empresario, salvo:

1. Que el contrato expresamente prevea lo contrario (art. 23.2º).
2. Que se trate de un contrato de servicios, en cuyo caso, la prórroga se acuerda por mutuo acuerdo (art. 279.1º).

4. Dónde se va ejecutar el contrato.

El lugar de ejecución del contrato estará directamente relacionado con la naturaleza y el objeto del contrato, siendo necesario expresar dónde deben ser entregados los bienes, dónde se deberá ejecutar las prestaciones....

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001), señala que los pliegos han de indicar expresamente "la dirección de la ejecución de la obra" (art. 67.3º h), el "lugar de entrega de los bienes que se adquieren" (art. 67.5º f)), el "lugar de entrega del servicio objeto del contrato" (art. 67.7º e)).

5. Ejecución del contrato.

La ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista. Cuando el contratista, o personas de él dependientes, incurran en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, el órgano de contratación podrá exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden en la ejecución de lo pactado (art. 199).

Las medidas para conseguir o restablecer el buen orden deberían ser ordenadas por el responsable del contrato, personal legalmente encargada de supervisar la ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada (art. 41).

El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva (art.196.2º). Me remito aquí a lo dicho sobre la necesidad de prever expresamente en el pliego de cláusulas los plazos parciales y qué obligaciones son esenciales, y que su incumplimiento puede ser sancionado.

También recuerdo, que la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración (art. 196.3º).

6.- Responsabilidad del contratista.

El art. 198.1º establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato (art. 198.1º).

Según el art. 198.2º, los límites de la responsabilidad del contratista son:

1. Que los daños o perjuicios sean consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración. Recuerdo que con carácter general, esas ordenes deberían venir del responsable del contrato, encargado de supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada (art. 41).
2. Que los daños o perjuicios sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

Si el contratista hubiera concertado o subcontratado con terceros la realización parcial del mismo, el contratista asumirá la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato (art. 210.4º). El conocimiento que tuviera la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de la comunicación anticipada de la voluntad de subcontratar, no alterará la responsabilidad exclusiva del contratista principal.

7.- Subcontratación.

El contratista, por regla general, podrá concertar con terceros la realización parcial del mismo, previo cumplimiento de los trámites legales oportunos (art. 210.1º).

La subcontratación no sólo puede ser un derecho del contratista adjudicatario, también es un medio que la Administración puede utilizar para comprobar la solvencia de las empresas licitadoras en los contratos de servicios. Así, en los contratos de servicios es criterio de solvencia la indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar (art. 67 i)).

Los límites a la subcontratación son:

1. Que la naturaleza y condiciones de las prestaciones impliquen que han de ser ejecutadas directamente por el contratista principal (art. 210.1º).
2. El límite o porcentaje máximo a subcontratar que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
3. Si no se fija nada no podrá exceder del 60 % del importe de adjudicación (art. 210.2º b). Creo que esta cantidad hay que computarla sin I.V.A.
4. Que se subcontrate con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 49.

Formalmente, si nuestro contratista quiere subcontratar la realización parcial del mismo lo tiene que comunicar por anticipado, indicando, según el art. 210.2º b), que:

1. Parte de la prestación que se pretende subcontratar.
2. La identidad del subcontratista.
3. Justificación suficiente de la aptitud del subcontratista para ejecutar la prestación por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, salvo que fuera un contrato de obra o servicios y el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación. La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si ésta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

Este régimen legal mínimo puede ser mejorado en nuestros pliegos de cláusulas. Al igual que en el caso de los incumplimientos contractuales, si queremos situar a nuestras organizaciones en escenarios contractuales óptimos podemos a través de los pliegos de cláusulas (aunque también se dice "anuncio" creo, teniendo en cuenta la naturaleza del pliego, es más correcto hacerlo en este documento):

1. Establecer el porcentaje máximo a subcontratar.
2. Establecer que determinadas partes de la prestación sean subcontratadas con terceros. Esta obligación que se puede imponer en el pliego se limita a partes de la prestacion que, en su conjunto, no excedan del 30 % del importe del presupuesto del contrato y gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una clasificación adecuada para realizarla. art. 210.7º.
3. Obligar al licitador a que nos indique en su oferta: la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización. El contratista adjudicatario tiene obligación de ajustarse a lo indicado en su oferta (art. 53.2º).

Puede ocurrir que el contratista quisiera subcontratar con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o concertar partes diferentes a las señaladas, en cuyo caso:

1. Lo deberá comunicar al órgano de contratación, indicando el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización, salvo que los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional o hubiesen sido autorizados expresamente con anterioridad.
2. Esperar 20 días desde la notificación (naturales según la D.A. 15ª).
3. Concertar las prestaciones con los subcontratistas.
4. Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente. art. 210.2º c).

La infracción de las condiciones legalmente establecidas, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, podrá dar lugar, en todo caso, a la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato (art. 10.3º), Supongo, que como en todos los casos y según el art. 76.1º, I.V.A. excluido.

7.- Abonar gastos.-

Además de muchas otras obligaciones que habría que prever en función de la naturaleza del contrato (servicios, obras, suministros...), la última gran obligación del contratista es pagar gastos.

Hay ciertos gastos que el contratista debe abonar por mandato legal como:

1. Los de publicidad de la licitación. Según el art. 75 del RD 1098/2001 será de cuenta del adjudicatario del contrato la publicación, por una sola vez, de los anuncios de contratos en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos diarios o boletines oficiales. Cuando en un mismo anuncio se insertera la convocatoria o la adjudicación de más de un contrato, los gastos de publicidad se distribuirán entre los distintos adjudicatarios, en proporción a la cuantía de los presupuestos de las adjudicaciones de cada uno, correspondiéndole a la Administración los generados por las que se declaren desiertas.
2. El Impuesto sobre el Valor Añadido (art. 84 y art. 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido) .
3. La formalización del contrato en documento público (art. 140.1º).
4. En los contratos de suministros, los de entrega y transporte del bien objeto de suministro al lugar indicado (art. 273.1º).

No serán gastos imputables al contratista, y por lo tanto, serán de nuestra cuenta:

1. Los de aclaración o rectificación de los anuncios de contratos art. 75 del Real Decreto 1098/2001.
2. Los de publicidad de la adjudicación provisional (art. 135.3º)y definitiva (art. 138.2º).

Además, y teniendo presente lo dicho sobre los contratos de adhesión y el papel que en ellos juega el pliego de cláusulas se pueden atribuir al contratista los oportunos gastos, teniendo siempre cuidado en ello, porque puede ser que el valor que hemos estimado como importe total del contrato (art. 76.1º), luego, y debido a todos los gastos que hemos repercutido a través del pliego, no sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato (art. 75.1º).

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