lunes, 25 de agosto de 2008

Los pliegos de cláusulas. Recapitulación.

Bueno más o menos hemos visto lo que podrían ser las cláusulas de nuestros pliegos. Nos hemos dejado bastantes cosas en el tintero, no hemos tocado los contratos de obras y de gestión de servicio público y seguro que hemos metido la pata hasta el fondo y más de una vez.

El siguiente paso en el proceso de elaboración de los nuevos pliegos y de su adaptación a la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) sería ver cómo distribuimos toda la información, porque además de hacerlo como las normas legales nos obligan a hacerlo (bien en el pliego de cláusulas, bien en el pliego de prescripciones técnicas) podemos optar sobre la forma en la que queremos presentarla (pliego de cláusulas administrativas generales, pliego de cláusulas administrativas, pliego de cláusulas administrativas particulares o pliego modelo de cláusulas y cuadro de características del contrato).


Antes de tratar dónde ubicamos la información vista y cómo la presentamos, voy a recapitular en esta entrada todo lo hecho entorno a los pliegos de cláusulas administrativas y que más o menos ha sido todo esto:



Sucintamente, se puede decir que hemos hecho lo siguiente:

1. Remontándome a los orígenes, comenzamos situando el actual entorno en el que las organizaciones tienen que desenvolverse y que se caracteriza por la creciente dependencia y la necesidad mutua de bienes y servicios.

2. Después vimos que el proceso por el cual una organización consigue los bienes y servicios que necesita y no tiene es el proceso de compras, proceso que va adquiriendo una creciente importancia.

3. Establecimos la visión general de este proceso y dibujamos su mapa.

4. El estudio del proceso de compras y su adaptación a lo dispuesto en la LCSP se realizó y se está haciendo a través de las sucesivas fases del mismo. En este trabajo de adaptación del proceso de compras a lo que ahora establece la LCSP, llegamos al pliego de cláusulas administrativas.

5. Este documento, el pliego de cláusulas, es la pieza fundamental del proceso de compras, ya que, en el mismo se incluyen los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

6. Como los contratos de las Administraciones son contratos de adhesión, nos fuimos al cine para ver a los Hermanos Marx y poder apreciar las virtudes que esta faceta de la contratación nos ofrece.

7. Antes de entrar en harina, nos fijamos unos criterios para la elaboración de los pliegos de cláusulas y establecimos la estructura general del documento.

8. Por último, troceamos el pliegos en cinco partes: Disposiciones Generales; la selección de la empresa; la forma de participar en el proceso; las obligaciones de las partes del contrato; la recepción de bienes y servicios; el pago y la revisión de precios y nos pusimos a trabajar.

1. El entorno de nuestras organizaciones y la creciente importancia del proceso de compras.


Antes de entrar en la redacción de los pliegos, nos fuimos un poco por las ramas.

Vimos que una características, entre otras muchas, de la sociedad en que vivimos es el recurso cada vez mayor de las organizaciones a la externalización o el "outsourcing" que básicamente es quedarse con las actividades centrales del negocio y encomendar a proveedores externos actividades de la trastienda que no aportan ningún valor.

Cada vez son más y más los bienes y servicios que las organizaciones públicas necesitan y que el mercado debe proveer. La forma de provisión de esos bienes se articula mediante el proceso de compras.


2. El proceso de compras.

Seguimos centrando el tema del proceso de compras y para ello establecimos la visión general del proceso y dibujamos el mapa preliminar de sus actividades.

En cuanto a la visión general del proceso de compras, establecimos:


1. El objetivo de este proceso: Satisfacer la necesidad que otro departamento de la organización tiene de un bien o un servicio.

2. El funcionamiento del proceso: dónde empieza, cómo se desarrolla y cómo termina.

3. Quién interviene. Los principales agentes del proceso de compras son:

  1. Siempre hay alguien que necesita un bien o un servicio.
  2. Luego suele haber alguien, especialista en compras que debe conocer como encauzar esa necesidad a través de los 309 artículos en la LCSP y de otros artículos de otras tantas normas que afectan a la contratación.
  3. Está el que controla el dinero (Intervención) y el que controla la legalidad de la actuación (Secretaría).
  4. Suele haber un órgano de asistencia a la contratación (la Mesa de contratación).
  5. Por último, está el que decide (Órgano de contratación) y por su puesto, el proveedor.
Como siempre se ha dicho que "una imagen vale más que mil palabras" dibujamos el correspondiente mapa de proceso de compras.

Un mapa de proceso es una figura que muestra como funciona un proceso de negocio dentro de una organización.

Con nuestro mapa de proceso mostramos:
  1. Los participantes en el proceso.
  2. Las actividades o los pasos sucesivos dentro del proceso.
  3. Las aportaciones o productos finales de todo el proceso.

3. El pliego de cláusulas administrativas, pieza clave del contrato de adhesión.

Los que trabajamos en la contratación sabemos que cada día se necesitan más empresas que den respuesta a nuestra amplia y variada gama de necesidades (desde el encaje de bolillos hasta una planta de cogeneración pasando por el suministro de licencias informáticas o la contratación de la elaboración y ejecución de complicados proyectos de modernización).

Mediante el proceso de compras se consigue satisfacer las necesidades existentes mediante los contratos que se formalizan con los proveedores. Los contratos de las Administraciones Públicas, como la inmensa mayoría de los contratos que formalizamos en nuestro ámbito particular, son contratos de adhesión forma jurídica que ofrece sus ventajas. Para "desengrasar" un poco todo este rollo y ver lo que son los contratos de adhesión nos volvemos a ir al cine unos minutitos:



video

¿Y qué permiten hacer los contratos de adhesión?, pues:


  1. Nos permiten contratar "en masa",
  2. Nos permiten simplificar la contratación y hacerla más sencilla y rápida, y lo que es más importante,
  3. Nos permiten situar a nuestras organizaciones en escenarios contractuales óptimas, ya que, fundamentándonos en nuestro conocimiento, práctica y experiencia, nos planteamos hipótesis e intentamos regularlas de una forma arbitraria, la nuestra.
  4. Las empresas al presentar sus ofertas aceptan incondicionalmente el contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (art. 129.1º).

(Más información aquí).


4. El pliego de cláusulas y los límites a la libertad de pactos.

Como sabemos, el proceso de compras se sigue porque se necesitan bienes o servicios de los que no se dispone en la organización culminando, después de una serie de pasos y actividades (en nuestro caso marcados por la LCSP), en el contrato, cuya pieza clave es el pliego de cláusulas administrativas (art. 99.2º).

En el ámbito privado, y en esta materia, rige el principio de autonomía de la voluntad, limitado (art. 1.255 del Código Civil) por la ley, la moral y el orden público, en nuestro ámbito, la Administración goza también de libertad de pactos para incluir en sus pliegos todas aquellas cláusulas que considere más conveniente a sus intereses, no obstante, su libertad está limitada según el art. 25.1º por:
  1. El fin que la Administración debe perseguir mediante la contratación es siempre la satisfacción del interés público.
  2. En la gestión de la contratación se debe respetar el principio de buena administración.
  3. Los pactos que establezca la Administración no deben ser contrarios al ordenamiento jurídico.

En la medida en que el pliego de cláusulas es un documento de naturaleza jurídica hay que tener presente que las cláusulas que diseñemos para nuestros pliegos deben respetar las normas jurídicas y que si bien todas las normas del ordenamiento jurídico son coactivas, no todas obligan de igual modo, es decir:

1. Hay normas en la LCSP que imponen determinada conducta activa o pasiva (mandatos o prohibiciones) sin dejar lugar a la autorregulación del sujeto y se llaman imperativas o de ius cogens o Derecho necesario (aunque haya posibles modificaciones que beneficien al interés público o a la buena administración, entiendo que no podemos establecer en los pliegos cláusulas que modifiquen o deroguen el sentido de las normas de derecho necesario de la LCSP), así por ejemplo, creo que:
  1. Los contratos son lo que son, no otra cosa que justifique la aplicación de otro régimen legal más beneficioso (art. 5 y ss.).
  2. Debemos utilizar los medios previstos legalmente para evaluar la solvencia y no otros (art. 63 y ss).
  3. Debemos anunciar nuestras licitaciones en nuestro perfil de contratante (art. 124.4º).
  4. Los actos de apertura de las proposiciones económicas deben ser públicas (art. 144.1º) y, en determinados casos, la valoración de los criterios subjetivos de valoración de las ofertas debe ser previamente realizada por el Comité de Expertos (art. 134.1º).
  5. La adjudicación provisional se debe hacer en el perfil de contratante (art. 42.2º).
  6. Si queremos utilizar los medios electrónicos y queremos que nuestras actuaciones sean jurídicamente válidas, se requiere la firma electrónica reconocida (D.A. 19ª f)).
2. Otras normas jurídicas son de Derecho dispositivo o voluntario y permiten ser sustituidas o eliminadas; aun cuando una vez en vigor, obligan igual y no podrían ser cambiadas sin la voluntad de todos los sujetos de la relación. Así hay otras tantas normas de la LCSP de Derecho voluntario o dispositivo, en las que sí que tenemos margen de actuación como:
  1. Determinar la forma de acreditar la solvencia (art. 63.1º).
  2. Prever la forma de actualización o revisión de los precios (art. 75.3º).
  3. Prever variaciones del precio por cumplimiento de objetivos y penalizaciones por incumplimientos (art. 75.4º).
  4. Establecer un calendario de pago según nuestras estimaciones ((art. 76.1º).
  5. Eximir, según las circunstancias, de la obligación de constituir la garantía definitiva (art. 83.1º).
  6. Exigir, según las circunstancias, de la obligación de constituir una garantía provisional y, en su caso, fijar su importe pudiendo alcanzar hasta el 3% (art. 91.2º).
  7. Establecer los criterios para valorar a las ofertas (art. 134.1º) y, "con la amplitud adecuada una banda de valores" (art. 134.4º).
  8. Establecer un régimen sancionador por incumplimientos contractuales (art. 196.1º).
En consecuencia, y en la medida en que las cláusulas que redactemos serán aceptadas incondicionalmente por las empresas cuando presenten sus ofertas y regirán el contrato que se formalice, deberán incluir, con la finalidad de colocarnos en un escenario contractual óptimo:
  1. Exclusivamente aquellas cláusulas de derecho necesario que nos beneficien.
  2. Modificar aquellas cláusulas de derecho dispositivo que nos beneficien.
  3. Incluir aquellas que faciliten a las empresas la licitación.

5. Criterios de elaboración de los pliegos de cláusulas administrativas.

Para la elaboración de este documento, se establecieron unos criterios, criterios que son comunes para la elaboración de cualquier otro documento de trabajo:
  1. El primero, como no podía ser de otra forma, es que se respete la legalidad establecida en la LCSP, norma que nos dice que si bien tenemos libertad de pactos para incluir lo que consideremos beneficie a nuestros intereses esa libertad está limitada por el fin que persiguen nuestras organizaciones, por el principio de buena administración y por las normas del ordenamiento.
  2. Además había que intentar no repetir aquello que por por ser de derecho necesario no se puede cambiar y es redundante repetir o, al menos, sólo repetir aquello que nos beneficie.
  3. En la medida en que a través del pliego de cláusulas se vertebra el proceso de comprar había que utilizar la elaboración para organizar y coordinar a las partes y, en la medida de lo posible, simplificar el proceso (estudiando el asunto vimos que se podía mandar a "cascala" el Decreto de incoación del expediente de contratación).
  4. En cuanto al lenguaje a utilizar se intenta que sea claro y sencillo en todas aquellas cláusulas que estén destinadas a facilitar la participación de las empresas en la licitación. En otros casos, el lenguaje utilizado se adecua a la necesidad de situar a la organización en escenarios contractuales óptimos.
  5. Por último, intentar que el resultado que se obtenga sea un producto que pueda ser ampliamente utilizado y que permita su reutilización y fácil mantenimiento.

6. Estructura general de los pliegos de cláusulas.

Después de tener esto más o menos claro, iniciamos la adaptación de los pliegos de cláusulas fijando su estructura general y para ello seguimos el criterio que ha seguido la LCSP, es decir, el orden secuencial de las actividades del proceso de compras.

Esta estructura general se utiliza tanto para la elaboración de pliegos de cláusulas administrativas particulares como de pliegos modelo de cláusulas administrativas particulares y sus correspondientes cuadros de características del contrato. En el caso de ser necesario, esta estructura se utilizaría para las instrucciones que regulen los procedimientos de contratación de los contratos del Sector Público (art. 175).


7. Disposiciones generales de los pliegos de cláusulas.

1. El objeto del contrato, lo que necesitamos para satisfacer la necesidad existente.
2. El fraccionamiento del objeto del contrato.
3. El precio, lo que vamos a pagar por ello.
4. El I.VA..
5. El régimen jurídico del contrato, incluyendo las normas que legalmente van a regular el contrato y servirán para resolver las controversias que surjan.


8. La selección de la empresa.

El segundo apartado de los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluye aquellas cláusulas que responden a cómo se va a seleccionar a la empresa, y básicamente son:


1. Cómo se va seleccionar.
2. El procedimientos abierto.
3. El procedimiento negociado.
4. Quién va a valorar las ofertas, la Mesa de contratación.
5. La adjudicación provisional del contrato.
6. Las obligaciones previas a la adjudicación del contrato.
7. La adjudicación definitiva del contrato.



9. Forma de participar.

En un sólo epígrafe se incluyen todas las cláusulas relativas a la forma de participar en el proceso, para que las empresas puedan encontrar las respuestas a todas las cuestiones que les puedan surgir. Este apartado incluiría:

1. Quién puede licitar.
2. Los requisitos para licitar.
3. La capacidad.
4. La solvencia.
5. La habilitación profesional.
6. No estar incurso en ninguna prohibición para contratar.
7. La garantía provisional.


En otra entrada tratamos:

1. El registro de licitadores.
2. Los documentos a presentar y forma de presentarlos.
3. Un sobre para la documentación acreditativa de la capacidad y solvencia de la empresa.
4. Un sobre para la oferta económica y aquellos otros aspectos de la oferta que sean susceptibles de ser valorados automáticamente mediante fórmulas expresadas en los pliegos.
5. Un sobre en el que se incluya la documentación acreditativa de los criterios de valoración de las ofertas que requieran de un juicio previo de valor.
6. Forma de presentar la información: en papel y en soporte electrónico.


La última entrada relativa a estas cláusulas incluyó la siguiente información:

1. La compulsa de documentos, bastanteo de poderes y otras gestiones administrativas.
2. El lugar de entrega de la documentación.
3. El plazo de entrega de la documentación.
4. Los efectos de la presentación de la oferta.
5. La recuperación de la documentación presentada.
6. Los medios de información y comunicación con las empresas.


10. Las partes del contrato.

Este apartado del pliego incluye las cláusulas que regulan a las dos partes del contrato: la Administración y la empresa.

10.1 La Administración.

1. Se recuerdan las prerrogativas de la Administración.
2. La dirección, inspección y control se atribuye al responsable del contrato y esta persona es, por regla general, la misma que ha solicitado la contratación por tener una necesidad de un bien o servicio para cumplir con sus actividades.
3 Se regulan las penalidades que se pueden imponer a la empresa por incumplimientos contractuales.
4. La resolución del contrato.
5. La liquidación del contrato.


10.2 La empresa.

1. Se señalan qué obligaciones son las esenciales.
2. Se regula cuándo se inicia el contrato.
3. Se regula el plazo y, en su caso, las prórrogas.
4. Se regula el lugar de entrega o ejecución.
5. Se recuerda que el contrato se ejecuta a su cuenta y riesgo.
6. Se recuerda la responsabilidad del contratista.
7. Se recuerda el régimen de la subcontratación.
8. Se especifican los gastos que debe abonar.

Estas serían las cláusulas base que regularían a la empresa en la ejecución de cualquier contrato, sin perjuicio, de que deban ser completadas y desarrolladas en función de cada tipo de contrato con otras cláusulas, como las relativas a:
  1. El plan de seguridad y salud, la comprobación del replanteo en los contratos de obras.....
  2. Obligaciones fiscales, laborales y sociales.
  3. Materiales, equipos y productos.
  4. Propiedad intelectual, industrial y comercial.
  5. Deber de sigilo.
  6. Mantenimiento de bienes arrendados bienes arrendados.
  7. Protección de datos de carácter personal.
  8. Obligaciones medioambientales.

(Más información aquí).

11. La recepción de bienes y servicios.

1. Quién se encarga de esta fase, que es por regla general el responsable del contrato, es decir, la misma persona que ha solicitado y necesita la contratación.
2. La entrega.
3. La recepción.
4. El cumplimiento del contrato.
4. La liquidación.
5. La garantía definitiva.



12. El pago del precio, la revisión de precios y otras condiciones economicas.

Sobre este tema se realizon dos entradas, una centrada en el pago del precio y la otra en un aspecto bastante espinoso (por lo menos para el que escribe), la revisión de los precios.

En cuanto a las cláusulas que deben regula el pago en el pliego se trató:

1. Cuándo se puede pagar.
2. Los abonos a cuenta.
3. El pago del precio del contrato.
4. Cada cuánto se puede pagar.
5. Cómo se paga el precio.
6. La facturación.
7. El plazo de pago.
8. La demora en el pago.


Respecto a la revisión de precios, vimos:

1. Qué es la revisión de precios.
2. El ámbito de la revisión de precios.
3. El régimen legal aplicable a la revisión de precios.
4. Los sistemas de revisión de precios: fórmulas e índices oficiales.
5. La invariabilidad de la fórmula de revisión.
6. Los requisitos para la revisión de precios.
7. El momento inicial de la revisión.
8. Los problemas en la aplicación del I.P.C.

Bueno y con esto, termino este gran "bocadillo", como diría Ann.

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